청구인 A씨는 제19대 총선에 영향을 미치기 위해 주요 일간지에 당시 민주통합당 선거 후보자를 반대하는 내용과 후보자의 성명을 게재해 배부했다는 혐의로 기소돼, 벌금형 유죄 판결이 확정됐다.
A씨는 공직선거법 제93조 제1항에 대해 위헌제청신청을 했으나 기각되자, 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구했다.
이 사건 심판대상은 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘광고의 배부 금지’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 위 해당부분이 헌법에 위반되는지 여부다.
공직선거법 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ①항은 “누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다”고 돼 있다.
헌재는 “광고에 의한 선거운동 등이 전면적으로 허용될 경우에도, 후보자 및 유권자의 경제적ㆍ정치적ㆍ사회적 영향력의 차이에 따른 선거운동의 불균형과 후보자들의 지나친 경쟁으로 인한 선거과열 및 흑색선전, 허위사실유포, 비방 등에 의해 선거의 공정성과 평온을 훼손할 위험이 있다”고 말했다.
또 “광고는 일방적으로 배부되고 불특정 다수의 사람들이 그들의 의도와 상관없이 광고에 노출된다는 점에서는 문서ㆍ인쇄물 등 다른 방식과 마찬가지이지만, 대중매체를 이용할 경우 광범위한 표현의 상대방을 두기 때문에 그 파급효과가 문서, 인쇄물 등 다른 방식에 비해 훨씬 크다”며 “또한 광고는 표현 방법을 금전적으로 구매하는 것이기 때문에 문서ㆍ인쇄물 등 다른 방식에 비해 후보자 본인의 특별한 노력은 필요로 하지 않으면서 비용은 많이 드는 매체이므로, 경제력에 따라 그 이용 가능성에 큰 차이가 있을 수 있다”고 설명했다.
헌재는 “이러한 점에 비추어 볼 때, 광고는 문서ㆍ인쇄물 등 다른 방식에 비해 선거의 공정성을 훼손할 우려가 더 크므로, 광고에 대하여 문서ㆍ인쇄물에 관한 위 선례와 달리 판단할 이유가 없다”며 “따라서 이 사건 법률조항은 모두 헌법에 위반되지 않는다”고 판단했다.
◆ 김이수ㆍ이진성ㆍ강일원 재판관 위헌 반대의견
또 “광고에도 다양한 유형의 광고가 있고 그중에는 인터넷광고와 같이 상대적으로 비용이 저렴한 광고도 있으며, 일반 유권자의 정치광고도 비용이나 기간, 횟수 등을 적절하게 규제하는 방법으로 얼마든지 허용할 수 있다”며 “또한 광고에 의한 정보의 전달 방식이 반드시 일방적ㆍ수동적인 것은 아니고, 광고에 담긴 정보에 대한 반론과 토론 및 교정의 과정은 다른 광고나 다른 매체를 통해 충분히 이루어질 수 있다”고 봤다.
이들 재판관들은 “그럼에도 광고를 통한 일반 유권자의 정치적 표현을 원천적으로 봉쇄하는 것은 불필요하고 과도한 기본권 제한”이라며 “따라서 이 법률조항은 과잉금지원칙에 위배돼 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해해 헌법에 위반된다”는 의견을 제시했으나 소수에 그쳤다.
