경찰과 검찰의 입장에서는 법원이 제시한 조건을 충족하면서 부검영장을 집행하기엔 곤혹스러운 부분이다.
백남기 선생에 대한 검찰의 부검영장청구에 대해 서울중앙지법 영장전담판사가 영장을 발부하면서 제시한 조건은 ▲부검장소는 유족 의사를 확인하고 서울대병원에서 부검을 원하면 국립과학수사연구소(국과수)가 아닌 서울대병원으로 변경할 것 ▲유족이 희망할 경우 유족 1~2명, 유족 추천 의사 1~2명, 변호사 1명의 참관을 허용할 것 ▲부검 절차 영상의 촬영을 허용할 것 ▲부검 실시 시기, 방법, 절차, 경과에 관해 유족 측에 충분한 정보를 제공할 것 등이다.
이와 관련, 조국 교수는 29일 페이스북에 “백남기 선생 부검은 법적으로 불필요한 과잉조치다. 그런데 영장이 재청구되자, 법원은 가족입회 등 여러 조건을 걸어 영장을 발부했다”며 “이 조건이 받아들여지지 않을 것이기에, (검찰의) 영장집행은 어려울 것이다”라고 봤다.
조 교수는 그러면서 “영장발부 판사는 (유족과 검찰) 양쪽 입장을 생각하면서 나름 ‘절충묘수’를 두었다”라고 평가했다.
조 교수는 “‘조건’ 협상 시늉을 몇 번 낸 후 영장 집행 시도를 할 수도 있다”며 그 이유로 “청와대가 보고 있으니... 그리고 유족과 시민을 의도적으로 자극하기 위하여”라고 관측했다.
특히 조국 교수는 “(영장전담판사의) ‘조건부 영장’은 이례적인데, 그 효력에 대한 판결은 없다. 그렇지만 권한 있는 판사가 절차에 따라 발부한 ‘조건부 영장’ 자체가 위헌 위법이 되기는 힘들다”며 “이 시점에서 ‘조건’을 붙인 판사의 의도가 중요하며, 또한 존중되어야 한다”고 말했다.
조 교수는 “남은 것은 ‘조건부 영장’ 집행의 효력 문제”라며 “‘조건’이 충족되지 않는 영장 집행은 위법이라는 입장과, 여하튼 영장이 발부되었으니 ‘조건’은 권고적 의미 밖에 없다고 판단하는 입장이 있을 것”이라고 현재 논란을 짚었다.
그러면서 “영장 문언을 보건데, 당연히 전자다. 만약 ‘조건’이 성사되지 않았는데 (경찰ㆍ검찰이) 영장을 집행한다면 그 자체로 불법이며, 이를 통해 획득한 증거의 증거능력은 없다”고 강조했다.
먼저 조국 교수는 “현재 (백남기 선생이 경찰의 물대포를 맞고 쓰러진) 동영상이 있고, 병원기록이 있기 때문에 (부검) 영장이 필요 없다”는 의견을 거듭 밝혔다.
두 번째 문제로 조국 교수는 “영장을 발부하는 것은 영장전담판사의 전적인 권한이다. 절차에 따라 발부를 했고 조건부 영장도 이례적이기는 하지만 발부돼 왔다”면서 “그런데 문제는 영장이 발부됐기 때문에 영장 자체는 합법적인 영장인데, 판사가 왜 조건을 달았는지 영장의 의도가 중요하다”고 봤다.
조 교수는 “법원에서는 유족의 의무적 참여를 조건으로 들었다. 그러면 유족이 참여를 거부하게 되면 (검찰이) 영장 집행을 할 수 없다는 얘기”라고 설명했다.
특히 조국 교수는 “조건부 영장의 핵심은 그 조건이 충족되지 않은 상태에서의 검경의 영장 집행은 불법이라는 것”이라며 “그 불법적 영장 집행을 통해서 어떤 증거가 확보되면, 위법 수집 증거이기 때문에 우리 현행법과 판례에 따라서 증거능력이 없게 된다. 이게 현재 조건부영장의 법적 의미”라고 진단했다.
이번 영장의 무효ㆍ유효 논란에 대해 조국 교수는 “현행법상 영장발부가 옳았느냐 그르냐의 문제다. 저는 영장 발부가 필요 없다고 본다. 하지만 현재 발부된 영장은 법률적으로는 하자가 없다. 현 시점에서 조건부 영장 자체가 무효라거나 그걸 다툴 방법도 없고, 현행법상으로는 합법이다”라며 “그렇지만 문제는 조건을 실현하지 못한 상태에서의 영장 집행은 바로 무효고 위법이다”라고 거듭 강조했다.
조국 교수는 “(부검영장 발부) 조건을 강하게 강조하게 되면 (부검영장 집행을) 하지 말라는 얘기가 된다”며 “(다만) 법원에서는 검경의 일종의 눈치를 봤다고 생각이 드는데, 검경과 유족 양쪽 양측의 눈치를 보면서 절충수를 던진 것”이라고 평가했다.
그는 “(판사가 부검영장을 기각하지 않고 절충수로 조건부 영장을 발부한 것) 그 점에 있어서는 안타깝다 생각을 하는데, 영장발부의 전적인 권한이 판사에게 있기 때문에 영장 자체가 불법이 되지는 않는다”며 “그렇지만 조건을 실현하도록 요구하는 것, 이게 제일 중요하다”고 짚었다.
조 교수는 거듭해서 “(부검을 집행할 경우) 유족이 반드시 참석하도록 돼 있다. 유족이 동의하지 않고, 유족이 참여를 거부하게 되면 (영장집행의) 조건이 실현되지 않기 때문에 영장집행이 불법이 된다”고 판단했다.
신종철 기자 sky@lawissue.co.kr
