박근혜 대통령에 대한 수사, 당연히 가능하다
최고권력의 비선실세가 가장 내밀한 정보까지 사전에 알고 있었다는 소위 최순실 게이트를 두고 박근혜 대통령에 대한 수사가 가능하냐에 대한 갑론을박이 계속되고 있다. 최순실 게이트를 수사하기 위하여 구성된 이영렬 ‘특별수사본부’ 본부장은 “성역 없이 지위 고하를 막론하고 실체적 진실 규명에 힘을 다하겠다”고 말하면서도 기자들이 박근혜 대통령의 수사 여부를 질문하자 난색을 표하며 “대통령은 형사소추의 대상이 아니다”라고 선을 긋는다.
국회에 출석한 김현웅 법무부 장관도 “대통령의 불소추 특권에 수사도 포함되느냐는 데 대해 여러 가지 견해가 있을 수 있지만 수사 대상도 되지 않는 게 다수설이어서 대통령은 수사 대상이 되지 않는다”고 말한다. 검찰로써는 대통령에 대한 수사는 전혀 고려하고 있지 않음을 분명히 하고 있는 셈이다.
하나하나 살펴보자. 헌법 제84조에서는 ‘대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다’ 규정한다. 여기서 형사소추(刑事訴追)는 검사가 피고인을 기소하여 그 형사 책임을 추궁하는 일을 말한다. 검사가 범죄혐의가 있다고 의심되는 자를 수사해서 혐의가 드러나면 재판에 넘기는 것이다. 그러므로 형사소추권은 기소권과 같은 말이다.
우리 형사소송법상 기소권은 검사만 갖는다. 기소독점주의라 한다. 검사의 기소는 당연히 수사를 전제로 하지만 수사 후에도 여러 가지 이유로 기소하지 않을 수 있다. 혐의가 없는 경우에는 물론 혐의가 가벼운 경우에는 기소유예 처분으로, 법률에서 정한 조건을 갖춘 경우나 헌법 제84조처럼 기소가 멈춰지는 경우도 있다.
우리 헌법재판소가 대통령의 재직 중 형사소추가 면제되는 기간에는 공소시효가 정지되느냐의 여부에 문제되는 사항에서 당연히 공소시효가 정지된다고 보면서 다음과 같이 설시하고 있다. 우리 헌법(憲法)이 채택하고 있는 국민주권주의(國民主權主義)(제1조 제2항)와 법(法) 앞의 평등(平等)(제11조 제1항), 특수계급제도(特殊階級制度)의 부인(否認)(제11조 제2항), 영전(榮典)에 따른 특권(特權)의 부인(否認)(제11조 제3항) 등의 기본적 이념(理念)에 비추어 볼 때, 대통령(大統領)의 불소추특권(不訴追特權)에 관한 헌법(憲法)의 규정(헌법(憲法) 제84조)이 대통령(大統領)이라는 특수한 신분(身分)에 따라 일반국민(一般國民)과는 달리 대통령(大統領) 개인(個人)에게 특권(特權)을 부여한 것으로 볼 것이 아니라 단지 국가(國家)의 원수(元首)로서 외국(外國)에 대하여 국가(國家)를 대표하는 지위(地位)에 있는 대통령(大統領)이라는 특수한 직책(職責)의 원활한 수행을 보장하고, 그 권위(權威)를 확보하여 국가(國家)의 체면과 권위를 유지하여야 할 실제상의 필요 때문에 대통령(大統領)으로 재직중(在職中)인 동안만 형사상(刑事上) 특권(特權)을 부여하고 있음에 지나지 않는 것으로 보아야 할 것이다. 위와 같은 헌법(憲法) 제84조의 규정취지와 함께 공소시효(公訴時效)제도나 공소시효정지(公訴時效停止)제도의 본질(本質)에 비추어 보면, 비록 헌법(憲法) 제84조에는 “대통령(大統領)은 내란(內亂) 또는 외환(外患)의 죄(罪)를 범한 경우를 제외하고는 재직중(在職中) 형사상(刑事上)의 소추(訴追)를 받지 아니한다”고만 규정되어 있을 뿐 헌법(憲法)이나 형사소송법(刑事訴訟法) 등의 법률(法律)에 대통령(大統領)의 재직중(在職中) 공소시효(公訴時效)의 진행(進行)이 정지(停止)된다고 명백히 규정되어 있지는 않다고 하더라도, 위 헌법규정은 바로 공소시효진행(公訴時效進行)의 소극적(消極的) 사유(事由)가 되는 국가(國家)의 소추권행사(訴追權行使)의 법률상(法律上) 장애사유(障碍事由)에 해당하므로, 대통령(大統領)의 재직중(在職中)에는 공소시효(公訴時效)의 진행(進行)이 당연히 정지(停止)되는 것으로 보아야 한다(헌법재판소1995. 1. 20. 선고 94헌마246 결정).
여기서 헌법 제84조는 대통령에 대한 소추중지는 물론 수사도 중단시키는 것일까? 수사가 중단되면 그 사이 증거인멸의 가능성이 크다. 유력한 참고인의 진술을 확보한다든지, 관련 증거자료를 수집하는 것은 수사에 있어서 가장 중요한 원칙이다. 그러한 증거수집은 재판에 있어서도 훗날 유죄를 입증하기 위한 필수불가결한 수단이다. 수사가 제대로 이루어지지 않고 증거수집이 부실하면 재판에서도 무죄판결의 가능성이 그만큼 커지게 된다. 따라서 일정기간 형사소추가 금지되더라도 수사까지 못한다면 임기가 끝난 후에 있을 소추를 사실상 무력화 시킨다. 헌법 제84조는 대통령으로 재직하는 동안에 한해서 소추가 금지될 뿐이고 임기가 끝나면 소추가 가능할 뿐만 아니라 반드시 소추해야 한다. 그렇다면 비록 대통령ㅇ라 하더라도 수사의 필요성은 분명히 인정된다. 수사를 통해서 증거자료를 미리 확보해야 하기 때문이다.
만일 수사까지도 불가능 하려면 헌법규정에서 소추라는 표현을 사용하지 않았어야 하고 수사까지도 못하도록 명문 규정을 뒀어야 한다. 그렇지 않고 지금의 헌법 규정만으로 수사를 못한다면 대통령의 임기가 끝나더라도 사실상 기소자체를 무력화시킴으로써 헌법정신에 반하게 된다. 더욱이 우리 헌법은 평등의 원칙을 기본으로 삼는다. 대통령도 예외가 아니다. 헌법 제84조는 평등의 원칙에 대한 예외규정이므로 엄격하게 해석하여야 한다(위 헌법재판소 결정 취지를 참조하기 바람). 헌법에서 규정하고 있는 분명한 내용은 대통령 재직기간에 한해서 소추를 중지시킬 뿐 수사에 대한 언급은 전혀 없다. 따라서 당연히 수사가 당연히 가능다고 봐야 한다.
박근혜 대통령은 최순실이 비선실세임을 사실상 인정했고 연설문이나 회의록을 미리 보내줘서 검토까지 받았음을 자인하고 있다. 지금까지 그러한 사실이 없다고 강변했던 것은 스스로도 범법행위임을 인정하고 있었기 때문이다. 최순실이 저지른 상상을 뛰어넘는 수많은 비행들은 모두 박근혜 대통령의 비호가 있었기 때문에 가능하다. 박근혜 대통령을 떠나서는 벌어질 수 없는 일들이다. 국가권력을 등에 업고 수백억, 수천억을 갈취하는 만행, 아무런 잘못이 없는 공무원이 대통령의 말 한마디에 쫓겨나는 봉건적 권력행사, 비선실세의 자녀라는 이름으로 유명사립대에 부정입학 하고, 교수를 겁박해서 학점을 빼앗는 것은 단순한 형사범이 아니다.
