[로이슈 신종철 기자] 조국 서울대 법학전문대학원, 한상훈 연세대 법학전문대학원, 하태훈 고려대 법학전문대학원, 천진호 동아대 법학전문대학원 교수 등 전국의 형사법교수들은 4일 ‘박근혜ㆍ최순실 게이트’와 관련해 “현직 대통령에 대한 수사는 헌법 해석상 가능하다”고 밝혔다.
전국의 법학전문대학원(로스쿨)과 법과대학에 소속된 형사법교수들은 이날 <소위 박근혜ㆍ최순실 게이트와 대통령 수사에 관한 형사법교수들의 입장>을 통해 “국정의 핵심에 있는 대통령에 대한 수사의 가능성 여부를 둘러싸고 사회적으로 논란이 되고 있는 상황에서, 형사법 전문가로서 의견을 밝히는 것은 학문적ㆍ직업적 책무”라며 견해를 밝혔다.

교수들은 “특히 대통령의 독자적인 범행이 아니라 대통령이 다른 공범과 함께 범죄를 범한 경우, 다른 공범자는 대통령의 재직 여부와 관계없이 수사와 소추가 가능하므로, 이들에 대한 수사의 과정에서 대통령의 범죄혐의가 밝혀지게 될 때 대통령에 대한 부분만 수사를 중단한다는 것은 전혀 옳지 않다”며 “법치주의의 기본원칙상 대통령이라 하여도 대한민국의 법 아래에 있고, 법 앞에 성역은 없기 때문”이라고 봤다.

교수들은 “퇴직 후의 소추를 위한 증거확보를 위해서라도 대통령의 안정적 국정수행에 장애를 초래하지 않는 범위에서 수사가 진행될 현실적인 필요성도 있다”며 “그러므로 재직 중인 대통령에 대한 피의자신문, 참고인조사, 공범여부와 관련한 수사를 진행해야 할 뿐 아니라 대통령의 범죄혐의와 관련된 압수, 수색, 계좌추적 등은 가능하므로, 수사에 필요하다면 반드시 이루어져야 한다”고 주장했다.

또 “수사기관은 대통령을 포함해 어떠한 범죄도 철저히 규명해 진실을 밝혀야 하고, 의혹이 남을 때에는 특별검사 등을 통해 의혹을 해소해야 한다”고 강조했다.

<다음은 ‘소위 박근혜ㆍ최순실 게이트와 대통령 수사에 관한 형사법교수들의 입장’ 전문>
우리는 최근 박근혜 대통령의 측근과 청와대 수석비서관 등이 범한 K스포츠재단, 미르재단 등에 대한 재산 출연 강요, 더블루K의 부당 지원, 국가기밀의 외부 유출 등 어처구니없는 국정농단이 자행된 일에 대하여 경악과 참담함을 금할 수 없다. 이들에 대한 수사가 뒤늦게나마 진행되고 있지만, 국정의 핵심에 있는 대통령에 대한 수사의 가능성 여부를 둘러싸고 사회적으로 논란이 되고 있는 상황에서 형사법 전문가로서 의견을 밝히는 것을 우리의 학문적ㆍ직업적 책무로 여겨 다음과 같이 우리의 견해를 밝힌다.

1. 재직 중인 대통령에 대한 수사는 헌법 해석상 가능하다.

“대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다”는 헌법 제84조도 문언상 ‘형사상’ 소추(공소제기)할 수 없다는 점을 규정하고 있는 것일 뿐, 그 이전 단계인 ‘수사’ 자체를 금지하고 있지는 않기 때문이다. 이에 따르면 재직 중의 대통령에 대해서도 민사상 제소나 헌법상 탄핵소추는 가능하고, 재직 후에는 소추도 가능하다.

헌법재판소도 1995년 전두환, 노태우 등에 대한 기소유예취소 사건에서 “대통령의 불소추특권에 관한 헌법의 규정이 대통령이라는 특수한 신분에 따라 일반국민과는 달리 대통령 개인에게 특권을 부여한 것으로 볼 것이 아니라 단지 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하는 지위에 있는 대통령이라는 특수한 직책의 원활한 수행을 보장하고, 그 권위를 확보하여 국가의 체면과 권위를 유지하여야 할 실제상의 필요 때문에 대통령으로 재직 중인 동안만 형사상 특권을 부여하고 있음에 지나지 않는 것”이라고 판시하였다. 그러므로 헌법도 재직 중 형사소추 이전 단계의 수사를 진실을 규명하는 차원에서 배제하고 있지 않다고 본다.

2. 재직 중인 대통령에 대한 소추불가능성이 수사 불가능성을 의미하는 것이 아님은 유사한 사례에서 이미 대법원도 인정하고 있다.
형법에서는 친고죄에 해당하는 범죄의 경우 고소권자의 고소가 없으면 공소를 제기(소추)할 수 없다고 규정하고 있는데(형법 제312조 등), 이에 대하여, 대법원은 “친고죄의 고소는 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아니”라고 해석하고 있다. 따라서 대법원은 친고죄의 경우 고소가 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소가 있을 가능성조차도 없는 상태 하에서 행해진 것이라는 등 특단의 사정이 없는 한 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다고 판시하였다.

수사의 조건과 소추의 조건은 구별되며, 추후의 소추와 처벌을 위하여 사전에 증거를 확보할 필요가 있다. 당장 증거를 확보해 두지 않으면, 이후 상당한 기간이 지나서 비로소 고소장이 접수되었을 때 증거불충분으로 소추와 처벌이 어려워지고 결국 사법정의는 상실되는 부당한 결과가 발생할 수 있기 때문에 고소가 없으면 ‘소추’할 수 없는 경우조차도 ‘수사’는 가능하다면, 대통령이 재직 중이어서 재직 후로 소추를 미루고 있다고 하더라도 수사는 여전히 가능한 것이라는 결론은 어렵지 않게 추론할 수 있다.

3. 이와 같이 재직 중인 대통령의 경우에도 퇴직 후에 소추될 가능성이 배제되어 있지 않은 한, 즉 범죄혐의가 상당히 명확하여 퇴직 후에 고소나 고발이 예상되는 경우, 대통령에 대한 수사는 가능할 뿐 아니라 요구된다고 할 것이다.

특히 대통령의 독자적인 범행이 아니라 대통령이 다른 공범과 함께 범죄를 범한 경우, 다른 공범자는 대통령의 재직 여부와 관계없이 수사와 소추가 가능하므로, 이들에 대한 수사의 과정에서 대통령의 범죄혐의가 밝혀지게 될 때 대통령에 대한 부분만 수사를 중단한다는 것은 전혀 옳지 않다. 법치주의의 기본원칙상 대통령이라 하여도 대한민국의 법 아래에 있고, 법 앞에 성역은 없기 때문이다.

4. 이런 점에서 재직 중 대통령의 범죄혐의에 대한 수사는 가능할 뿐 아니라 오히려 필요하다고 할 것이다.

퇴직 후의 소추를 위한 증거확보를 위해서라도 대통령의 안정적 국정수행에 장애를 초래하지 않는 범위에서 수사가 진행될 현실적인 필요성도 있다. 그러므로 재직 중인 대통령에 대한 피의자신문, 참고인조사, 공범여부와 관련한 수사를 진행해야 할 뿐 아니라 대통령의 범죄혐의와 관련된 압수, 수색, 계좌추적 등은 가능하므로, 수사에 필요하다면 반드시 이루어져야 한다. 수사기관은 대통령을 포함하여 어떠한 범죄도 철저히 규명하여 진실을 밝혀야 하고, 의혹이 남을 때에는 특별검사 등을 통하여 이러한 의혹을 해소하여야 한다.

2016. 11. 4.
형사법교수 일동

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신종철 기자 sky@lawissue.co.kr