이는 2005년 4월 헌법재판소가 위 조항에 대하여 헌법불합치결정을 내린데 따른 것인데, 헌재는 당시 "이 조항은 진실한 혈연관계에 부합하지 않고 당사자들이 원하지도 않는 친자관계를 강요하고 있다"면서 "유전자검사 기술의 발달로 과학적 친자감정이 가능하게 됐는데도 법률상 예외 없이 전남편의 친생자로 추정하고, 이를 해소하기 위해서는 엄격한 친생부인의 소를 통해서만 해결하도록 하는 것은 입법취지에도 맞지 않을 뿐만 아니라 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 제한해 위헌"이라고 판단했다.
그러면서도 헌재는 위 조항의 개정 전까지 잠정적용을 명하여, 위 결정 이후에도 이혼 후 300일 내에 자녀를 출산하고도 전 남편을 상대로 친생부인의 소를 제기하여 판결이 확정되기 전에는 생부의 자녀로 출생신고를 하지 못하였다.
법무법인 리앤파트너스 이승재 대표변호사
이미지 확대보기그러나 이승재 변호사는 개정안 중 전 남편의 절차적 이익보장을 위한 진술청취절차는 신중하게 운영할 필요가 있다”고 강조했다. 왜냐하면 종래에는 가사소송절차인 친생부인의 소에 의하도록 함으로써 부득이 전 남편에게 혼인 중 외도사실을 알릴 수밖에 없었고 이 때문에 친생부인의 소제기를 꺼리는 경우가 많았는데, 만일 신설된 허가절차에서 전남편의 진술을 반드시 듣도록 운영한다면 종래와 마찬가지로 비정상적인 방법으로 출생신고를 하려고 할 것이기 때문이라는 것이다.
아울러 법무법인 리앤파트너스의 가사사건 법률자문팀에서 이승재 대표변호사와 함께 수많은 이혼 및 상속사건을 담당한 장철영 변호사는 “출생신고를 하지 못하는 경우 의료보험 등의 혜택을 받지 못해 신생아의 위생과 건강에 심각한 위험이 발생할 수도 있는 만큼 친생부인허가신청 내지 인지허가신청 자체를 미룰 것이 아니라, 전문변호사의 도움을 받아 담당재판부에 전남편의 진술청취절차를 배제해야 할 필요성을 소명하는 방식으로 해결하는 것이 바람직하다”고 조언했다.
이가인 기자