[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 오경미)는 이 사건 공소사실 범행이 누범(출소후 3년 이내)에 해당하지 않고 집행유예 결격이 아니라고 본 원심의 판단에는 형사소송법 제462조에서 정한 형 집행의 순서 및 그 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다며 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(부산지법)에 환송했다(대법원 2025. 3.27.선고 2021도4355 판결).

피고인은 2019. 9. 4. 오후 10시 40분경 부산 기장군에 있는 피고인의 주거지에서 술을 마시다가 피해자 B(50대·여)와 시비가 되어 그곳에 있던 위험한 물건인 전자충격기로 피해자의 목과 허리 부위에 충격을 가하고, 위험한 물건인 머그컵으로 피해자의 머리 부위를 내리쳐 피해자의 정수리 부분이 약 2~3cm 찢어지는 치료일수 미상의 열상을 가했다.

1심(2019고단2394)인 부산지법 동부지원 문춘언 판사는 2020년 6월 17일 피고인에게 징역 8월에 집행유예 2년을 선고했다.

검사는 법리오해, 양형부당으로 항소했다.

검사는, 피고인은 2014. 6. 12. 창원지방법원 통영지원에서 특수강도죄 등으로 징역 2년 6월을 선고(2014. 9. 25.확정)받고 2016. 9. 16. 창원교도소에서 그 형의 집행을 종료한 후 3년(누범)이 지나기 전인 2019. 9. 4. 이 사건 범행을 저질렀으므로, 피고인에 대해서는 형법 제35조에 따라 누범가중을 한 범위 내에서 처단형을 정하여야 하고 형법 제62조 제1항 단서에 의하여 집행유예를 선고할 수 없음에도 불구하고, 집행유예를 선고했다며 1심 판결에는 형법 제35조, 제62조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다며 법리오해를 주장했다.

2심(=원심 2020노2029)인 부산지법 제2형사부(재판장 이동기 부장판사)는 1심판결을 직권으로 파기(검사가 전과사실을 추가하는 취지로 공소장변경 허가신청에 법원이 허가) 하고 1심과 같은 징역 8월에 집행유예 2년을 선고했다. 검사의 법리오해 주장은 이유 없다고 했다.

피고인은 2014. 4. 4. 폭행죄로 벌금 70만 원(이하 ‘이 사건 제1벌금형’)의 약식명령(부산지방법원 동부지원 2014고약9XX)을, 2014. 4. 25. 도로교통법 위반(음주운전)죄로 벌금 200만 원(이하 ‘이 사건 제2벌금형’)의 약식명령(부산지방법원 동부지원 2014고약10XX)을 발령받았고, 2014. 11. 13. 각각 정식재판을 청구했다가 그 직후 취하함으로써 위 약식명령이 확정됐다.

검사는 피고인에 대하여 이 사건 징역형(징역 2년6월)을 집행하던 중 형 집행의 순서를 변경하는 지휘를 하여 2015. 3. 21.부터 2015. 4. 29.까지 40일간 이 사건 제2벌금형 미납에 따른 노역장유치의 집행을 했고, 2015. 4. 30.부터 2015. 5. 12.까지 13일간 이 사건 제1벌금형 미납에 따른 노역장유치의 집행을 했다. 그 사이에 이 사건 징역형의 집행은 정지됐다.

그 후 피고인에 대하여 2015. 5. 13.부터 이 사건 징역형의 잔여형 집행이 이루어졌고, 피고인은 그 형의 집행이 종료된 2016. 9. 16. 창원교도소에서 출소했다.

원심은 이 사건 징역형의 집행에 따른 누범기간 및 집행유예 결격기간의 계산과 관련해 이 사건 변경지휘는 위법하고 이 사건 징역형의 집행은 ‘최초 종료예정일’인 2016. 7. 22.에 종료되었다고 보아, 피고인에 대하여 누범가중을 하지 않고 징역형의 집행을 유예하는 판결을 선고했다.

비록 피고인이 실제 출소일인 2016. 9. 16.로부터 3년이 지나기 전인 2019. 9. 4.(누범기간) 이 사건 범행을 저질렀다고 하더라도 이 사건 징역형의 집행 종료일인 2016. 7. 22.로부터 이미 3년이 지났으므로 피고인이 형법 제35조의 누범에 해당한다거나 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예 결격에 해당한다고 할 수 없다.

즉, 형사소송법 제462조 본문에 의하면 중한 형을 우선집행하는 것이 원칙이고 형의 집행순서변경을 정하고 있는 형사소송법 제462조 단서의 취지는 가석방 요건의 조기성취에 있다고 보아야 하는 점, 형의 집행순서변경에 관하여 검사의 재량을 허용할 경우 자유형의 집행종료일이 부당하게 늦추어져 누범이나 집행유예 결격 판단에 관하여 피고인에게 불리할 수 있고 실제 구금일수가 증가하기도 하는 불이익이 있을 수 있는 점, 법무부령인「자유형등에 관한 검찰집행사무규칙」제39조 제1항은 자유형의 집행 중 벌금형에 관한 형의 시효가 완성될 것이 명백한 경우에만 예외적으로 자유형과 노역장유치 집행순서를 변경할 수 있다는 점을 명확히 하고 있는 점 등을 볼 때, 검사는 임의로 자유형의 집행을 정지한 채 노역장유치를 먼저 집행하도록 지휘할 수 없고, 설령 검사가 노역장유치를 먼저 집행하도록 지휘함으로써 실제 출소일이 노역장유치 집행기간만큼 늦춰졌더라도 해당 수형자의 누범기간 및 집행유예 결격기간은 실제 출소일이 아니라 이 사건 변경지휘가 없었을 경우의 이 사건 징역형 집행종료 예정일을 기준으로 기산하여야 한다는 것이다.

대법원은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다고 했다.

형사소송법은 형 집행의 순서에 관하여 제462조 본문에서 ‘2이상의 형의 집행은 자격상실, 자격정지, 벌금, 과료와 몰수 외에는 무거운 형을 먼저 집행한다.’라고 하여 중한 형 우선집행의 원칙을 선언하면서도 동시에 제462조 단서에서 ‘단, 검사는 소속 장관의 허가를 얻어 무거운 형의 집행을 정지하고 다른 형의 집행을 할 수 있다.’라고 정하여 형 집행을 지휘하는 주체인 검사가 일정한 절차에 따라 형 집행의 순서를 변경할 수 있는 예외를 인정하고 있다.

형 집행사무의 적정한 운영을 위하여 검찰청법 제11조에 따라 법무부령으로 사형과 자유형의 집행에 관한 사무의 방식과 절차를 정하고 있는「자유형등에 관한 검찰집행사무규칙」은 제39조 제1항에서 ‘형의 집행순서변경에 의한 노역장유치의 집행지휘’라는 제목 아래 ‘자유형과 벌금형이 병과 선고되거나 자유형의 집행 중 다른 범죄로 벌금형이 선고된 수형자에 관하여 검사가 노역장유치의 집행을 지휘하는 때에는 소속 검찰청의 장의 허가를 받아 자유형의 집행을 정지하고, 먼저 노역장유치의 집행을 지휘하여야 한다.

다만, 자유형을 먼저 집행하여도 벌금형에 관한 형의 시효가 완성되지 아니할 것이 명백한 때에는 그러하지 아니하다.’라고 하여 형 집행의 순서를 변경하여 자유형에 앞서 벌금형에 대한 노역장유치의 집행을 하기 위한 절차 등을 규정하고 있다.

형 집행의 시작과 종료는 형법 제35조 제1항, 제62조 제1항에서 정한 누범기간이나 집행유예 결격기간의 계산, 형법 제80조에 따른 형의 시효 중단 등과 직접 관련이 있고, 자유형과 벌금형이 병과되어 선고된 수형자 등의 경우 형법 제72조 제2항에 따라 벌금의 완납 여부가 징역형이나 금고형에 대한 가석방 요건의 충족 여부를 좌우하므로, 형 집행의 순서와 그 변경은 수형자의 이해관계에 중대한 영향을 미치게 된다. 따라서 형사소송법 제462조 단서에 따른 검사의 형 집행의 순서 변경은 수형자의 이익을 위하여 가석방 요건을 조기에 갖추어 주려는 목적이라든지, 자유형의 시효가 장기인 경우 그보다 가벼운 형인 벌금형의 노역장유치를 먼저 집행함으로써 벌금형의 시효를 중단시키려는 목적 등 형 집행의 적정성을 확보하기 위하여 이루어질 수 있다.

다만, 형사소송법 제462조 단서가 검사의 자의적인 형의 집행순서변경이나 그로 인하여 수형자의 이익이 부당하게 침해되는 결과를 허용하는 취지는 아니므로, 검사는 형의 집행순서변경 제도의 목적과 수형자의 기본권 보장의 이념을 염두에 두고 적정한 재량의 범위 내에서 형의 집행순서변경에 관한 권한을 행사하여야 한다.「자유형등에 관한 검찰집행사무규칙」제39조 제1항 단서에서 ‘자유형을 먼저 집행하여도 벌금형에 관한 형의 시효가 완성되지 아니할 것이 명백한 때’에는 자유형에 앞서 벌금형에 대한 노역장유치의 집행을 하기 위한 형의 집행순서변경을 제한하고 있는 것도 그러한 취지이다.

형의 집행순서변경에 관한 검사의 지휘가 재량을 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법한지 여부는 그 변경지휘가 있었을 당시를 기준으로 변경의 목적ㆍ동기ㆍ경위, 집행순서변경에 관한 수형자의 요청이나 동의가 있었는지 여부, 순서의 변경이 수형자에게 미칠 영향, 형의 시효진행 상황 등을 종합해 판단해야 한다. 이와 달리 형의 집행순서변경 후에 수형자가 새로운 범죄행위를 했다는 등의 우연한 사정을 이유로 그러한 사정이 발생한 때를 기준으로 사후적인 관점에서 집행순서변경이 수형자에게 미친 영향의 유ㆍ불리를 평가해 집행순서변경에 관한 지휘의 위법성을 판단할 수는 없다.

위와 같은 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 변경지휘는 형사소송법이 정한 바에 따라 검사의 적정한 재량의 범위 내에서 이루어진 것으로서 적법한 것으로 평가할 수 있는데, 원심 판시의 사정만을 이유로 이 사건 변경지휘나 그에 따라 이루어진 형의 집행순서변경이 위법하다고 단정하기 어렵다.

이 사건 변경지휘로 이 사건 징역형의 형기인 2년 6개월 중 422일이 경과한 후 징역형의 집행이 정지되고 이 사건 각 벌금형의 집행이 먼저 완료됐다. 이로써 피고인은 벌금이 완납된 상태에서 징역형의 잔여형에 대하여 형법 제72조 제1항에서 요구하는 가석방의 요건 중 일부인 ‘징역형의 형기의 3분의 1 경과’ 조건을 갖추게 되었는데, 이 사건 변경지휘가 반드시 피고인에게 불리한 처우라고 단정할 수 없다. 기록에 의하면, 이 사건 변경지휘는 검사의 직권에 의한 것이 아니라 피고인의 요청에 의한 것이었을 가능성을 배제할 수 없다.

-피고인이 이 사건 공소사실 범죄행위로 누범으로 처벌되거나 집행유예 결격이라는 불이익을 입게 되는 것은 피고인이 이 사건 징역형의 집행 종료 후 일정 기간 내에 다시 새로운 범행에 나아갔기 때문이다. 사후적으로 평가할 때 이 사건 변경지휘의 결과 이 사건 징역형의 집행종료일이 늦추어짐으로써 새로운 범행이 누범에 해당하게 되었더라도, 이를 들어 검사가 이 사건 변경지휘 당시부터 피고인에게 의도적으로 또는 부당하게 불이익을 가하려고 했기 때문이라고 평가할 수 없다.

그렇다면 형법 제35조 제1항, 제62조 제1항의 적용 여부에 관한 판단에서 이 사건 징역형의 집행종료일은 집행순서변경에 따라 피고인이 실제로 교도소에서 출소한 2016. 9. 16.이라고 보아야 한다. 이와 달리 이 사건 징역형이 집행순서변경 전 종료예정일인 2016. 7. 22.에 종료된 것으로 보아야 함을 전제로 이 사건 공소사실 범행이 누범에 해당하지 않고 집행유예 결격이 아니라고 본 원심의 판단에는 형사소송법 제462조에서 정한 형 집행의 순서 및 그 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr