피고인은 이미 4회(음주측정거부 포함)의 음주운전 전과와 4회의 무면허운전 전과가 있음에도 5년이 경과되기 전에 다시 자동차운전면허를 받지 않고 2021년 5월 2일 오후 5시 36분경 공주시 이하 불상의 장소에 있는 식당 앞 도로에서부터 약 11km구간에서 혈중알코올농도 0.146%(0.08%이상 면허취소)의 술에 취한 상태로 승용차를 운전해 운전금지의무를 2회 이상 위반했다.
1심(2021고단181)인 대전지법 공주지원 이지웅 판사는 2021년 7월 13일 피고인에게 징역 1년을 선고했다.
원심(2심 2021노2539)인 대전지법 제5형사부(재판장 이경희 부장판사)는 2021년 10월 6일 피고인의 양형부당 항소를 기각해 1심을 유지했다.
대법원은 원심판결 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분은 파기되어야 하는데 이 부분은 유죄로 인정된 도로교통법 위반(무면허운전) 부분과 상상적 경합 관계에 있어 하나의 형이 선고됐으므로, 결국 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다고 했다.
도로교통법 제148조의2 제1항은 “제44조(술에 취한상태에서의 운전금지) 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정한다.
그런데 그 후 헌법재판소는 2019헌바446, 2020헌가17(병합), 2021헌바77(병합) 사건에서 2021. 11. 25. “구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분”은 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고했다.
위헌결정의 이유는, 이 사건 위헌 법률 조항은 음주운전 금지규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는 데다 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 재범에 해당하는 음주운전행위를 가중처벌하도록 하고, 비형벌적인 반복 음주운전 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이 위반 전력이나 혈중알코올농도 수준 등을 고려했을 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 위헌이라는 것이다.
원심으로서는 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리․판단했어야 한다.
그럼에도 원심은 이를 살펴보지 아니한 채 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
