[로이슈 전용모 기자] 대법원(재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김재형)은 2022년 8월 30일 원고들이 1970년대 박정희 전 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위 또는 긴급조치 제9호에 근거한 수사 및 재판이 불법행위에 해당한다고 주장하면서 국가손해배상을 청구한 사건에서, 전원합의체 판결을 선고해 피고의 손해배상책임을 부정한 원심판결(서울고법)을 일부 파기환송했다(대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결).

원고들(71명) 중 이 사건 본인들은 긴급조치 제9호 위반 혐의로 피고 소속 수사관들에 의해 체포되어 기소됐고 나아가 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되어 형을 복역했다. 이 중 상당수는 재심에서 무죄를 선고받고 최대 1억2600만 원의 형사보상금을 받은 것으로 알려졌다.

이 사건 본인들과 그 가족인 원고들은 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위 또는 긴급조치 제9호에 근거한 수사 및 재판이 불법행위에 해당한다고 주장하면서 피고를 상대로 국가배상을 청구했다. 1심 원고들 총 청구금액은 11,236,714,509원이며 항소심 71명의 변경한 총 청구금액은 10,935,881,176원이다.

1심(서울중앙지법)과 2심(서울고등법원)은 종례 판례상 법리에 따라 원고들 패소 판결을 선고했다.

박정희 전 대통령의 긴급조치 제9호 발령(1975년 5월)이 그 자체로 불법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 긴급조치 제9호에 근거한 수사와 재판이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 할 수 없으며, 긴급조치 제9호의 위헌·무효 등 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄사유가 없었더라면 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성 있는 증명이 이루어져야 국가배상책임이 인정될 수 있는데, 그에 대한 고도의 개연성 있는 증명이 되었다고 보기도 어렵다며 원고들의 청구를 기각했다.

원심판결에는 국가배상책임의 성립 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

원심판결 중 원고 양○○을 제외한 나머지 원고들에 대한 부분(기각) 및 원고 양○○ 본인의 위자료(각하)와 상속분 청구 부분(기각)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송했다. 원고 양○○의 나머지 상고를 기각했다.

원고 양○○ 본인의 위자료 청구 부분은, 헌법재판소가 2018. 8. 30. 2014헌바180호 등 결정으로 구 민주화보상법 제18조 제2항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 헌법에 위반된다고 결정했으므로, 정신적 손해에 대해서 재판상 화해가 성립된 것으로 볼 근거가 사라졌다. 권리보호이익이 없어 부적법하다(각하)는 원심판결에는 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

(다수의견, 판례변경) 긴급조치 제9호의 발령과 적용·집행에 관한 국가작용 및 이에 관여한 공무원들의 직무수행은 법치국가 원리에 반하여 유신헌법 제8조가 정하는 국가의 기본권 보장의무를 다하지 못한 것으로서 ‘전체적’으로 보아 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 정당성을 결여했다고 평가되고, 그렇다면 개별 국민의 기본권이 침해되어 현실화된 손해에 대하여는 국가배상책임이 인정된다고 판단했다.

긴급조치 제9호가 유신헌법상 발령 요건을 갖추지 못하였고, 국민의 기본권을 침해하는 것이며, 그 목적상의 한계를 벗어나 위헌·무효이다(대법원 2013. 4. 18. 자 2011초기689 전원합의체 결정). 이렇게 위헌성이 중대하고 명백한 이상 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위는 객관적 정당성을 상실했다고 보기 충분하다.

긴급조치 제9호에 따라 영장 없이 이루어진 체포·구금, 그에 이은 수사 및 공소제기 등 수사기관의 직무행위와 긴급조치 제9호를 적용하여 유죄판결을 한 법관의 직무행위는 긴급조치의 발령 및 적용·집행이라는 일련의 국가작용으로서 국민의 기본권 보장의무에 반하여 객관적 정당성을 상실했다고 볼 수 있다.

이와 달리 대통령의 긴급조치 제9호 발령 및 적용ㆍ집행행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하지 않는다고 보아 국가배상책임을 부정한 종래 대법원 판례를 변경했다. 2015년 대법원이 긴급조치 9호가 헌법에 위반돼 무효라도 국가가 민사상 배상 책임을 질 수 없다고 본 대법원 판례를 7년 만에 변경한 것.

(판결의 의의) 이 판결을 통해 판례를 변경함으로써, 긴급조치 제9호의 발령부터 적용·집행에 이르는 ‘일련의 국가작용’으로 개별 국민이 입은 손해에 대해서 국가배상책임이 인정된다고 보아, 과거에 행해진 국가 권력에 의한 기본권 침해에 대한 사법적인 구제를 인정했다는 데 있다.

(대법관 김재형의 별개의견) 긴급조치 제9호의 발령·적용·집행과 같이 다수 공무원의 집단적이고 조직적인 행위에 대하여 국가배상책임을 묻는 경우에는, 개별 공무원의 고의 또는 과실을 특정하거나 증명하지 않았더라도 국가배상책임이 성립한다고 보아야 한다.

(대법관 안철상의 별개의견) 국가배상을 자기책임으로 이해하는 이상 국가배상책임의 성립 요건인 공무원의 고의·과실은 공무원 개인의 고의·과실이 아니라 공무원의 공적 직무수행상 과실, 즉 국가의 직무상 과실이라고 보는 것이 국가배상법을 헌법합치적으로 해석하는 방법이다.

(대법관 김선수, 오경미의 별개의견) 긴급조치 제9호에 대한 위헌성의 심사 없이 이를 적용하여 유죄판결을 선고한 ‘법관’의 재판상 직무행위도 대통령의 위법한 직무행위와 구별되는 독립적인 불법행위로서 국가배상책임을 구성한다. 이를 대통령의 국가긴급권 행사와 일련의 국가작용으로만 평가할 수는 없다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr