피고인은 2018. 11. 19. 자전거를 운행하던 중 전방주시의무를 게을리하여 진행한 과실로 전방에서 보행 중이던 피해자를 들이받아 넘어지게 함으로써 피해자에게 뇌손상 등의 중상해를 입게했다.
피해자는 위 사고로 의사표현이 불가능한 식물인간 상태가 되었고, 피해자의 배우자가 성년후견인으로 선임됐다.
1심은 피고인에게 금고 8개월에 집행유예 2년을 선고했고 원심(항소심)은 피고인의 반의사불벌죄 주장 항소를 기각해 1심을 유지했다.
원심은, 형사소송절차에서 명문의 규정이 없는 한 소송행위의 법정대리는 허용되지 않고 피해자에게 의사능력이 없더라도 그 성년후견인이 피해자를 대리하여 처벌불원 의사표시를 할 수 없다는 이유로 제1심판결을 그대로 유지했다.
피고인은 대법원에 상고했다.
교통사고처리 특례법 제3조 제2항은 ‘피해자의 명시적인 의사’에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하므로 문언상 그 처벌 여부는 피해자의 명시적 의사에 달려있음이 명백하다. 또 교통사고처리 특례법이나 형법, 형사소송법에 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원의사에 관하여 대리를 허용하는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 반의사불벌죄의 처벌불원의사는 원칙적으로 대리가 허용되지 않는다고 봄이 상당하다. 다만 성년후견인이 의사무능력자인 피해자를 대리하여 한 형사합의가 양형요소로 고려되는 것까지 부정하는 취지는 아니다.
형사소송법에서 친고죄와 달리 반의사불벌죄에 대하여 처벌불원의사의 대리에 관한 근거규정이나 준용규정을 두지 않은 것은 대리를 허용하지 않겠다는 입법자의 결단으로 이해해야 한다.
◇반대의견(대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 이흥구, 대법관 오경미/파기환송) 피해자가 의사능력을 결여한 경우, 형사소송법 제26조의 유추적용과 성년후견제도의 활용을 통해 가정법원이 선임한 성년후견인이 가정법원의 허가를 받아 반의사불벌죄에 관한 처벌불원 의사표시를 할 수 있다고 보아야 한다.
성년후견인은 가정법원에 의하여 선임된다는 점에서 공적인 특성을 갖고, 소송행위 대리에 관한 가정법원의 허가는 형식적 절차가 아니라 실체적 심리절차에 해당한다. 성년후견인에 의한 대리를 허용하는 것이 성년후견제도를 새롭게 도입하여 의사능력이 결여되거나 부족한 사람을 지원ㆍ보완하려는 입법취지에 부합하는 해석이다.
