최근 흉기 난동으로 인해 시민들의 불안감이 커져만 가는 가운데, 70대 남성으로부터 흉기에 찔린 30대 남성이 발차기로 70대 남성을 제압한 뒤 손에 든 흉기를 빼앗았다가 되려 상해 피의자가 되어 폭행죄 적용을 받을 수 있는 상황에 처한 사건이 있었다.
정당방위는 위법성 조각사유로 현행법상 정당방위가 인정되기 위해서는 부당한 침해가 발생하였을 때 자신 또는 타인을 지키기 위한 행동이 타당한 이유가 있다면 처벌하지 않는 것으로 규정하고 있다.
또한 방어행위는 반드시 ‘소극적 방어’여야 하고 상대방이 흉기를 든 상태라 하여도 먼저 공격하거나 방어 목적 이상으로 상대방을 폭행하는 경우에는 정당방위가 성립하기 어렵다.
법무법인 중앙이평의 조현순 변호사는 “정당방위의 요건에 대해 우리 법원은 매우 엄격하게 해석하고 있으며, 정당방위가 성립하기 위해서는 현재 자신이나 타인의 법익에 대하여 위법한 침해가 있어야 하고 그로 인한 방위행위에 상당한 이유가 있어야 한다”고 설명한다.
이어 조현순 변호사는 “상대방이 먼저 공격을 했고 그 과정에서 자신의 방어를 위해 상대방을 때렸을 때 정당방위에 해당한다는 일반적 통념이 있지만 판례는 일반적인 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격 행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위 행위라고 볼 수 없다고 판시하고 있다”며, “결국 쌍방폭행으로 양쪽 모두 유죄판결을 받는 경우가 많은데, 이는 가해자의 행위로 인해 침해당한 법익과 자신의 행위로 인해 침해된 가해자의 법익을 비교형량하여 상당한 이유가 있는지를 판단하게 되는 것”이라고 덧붙였다.
형법 제21조에서는 정당방위에 대하여 당사자가 방어행위의 정도가 초과된 경우라도 정황에 따라 처벌을 감경하거나 면제할 수 있고, 이와 같은 상황이 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 흥분, 당황하였기 때문에 발생한 것이라면 처벌을 하지 않는다고 명시적 규정을 하고 있다.
이에 대해 조 변호사는 “정당방위 성립 여부는 구체적 사실관계에 따라 달라질 수밖에 없는데, 상대방이 가한 폭행의 경위나 정도, 방법 등에 따라 다른 해석과 적용이 가능하고 만약 폭행의 피해를 회피하거나 감소시키고 보다 중요한 가치를 보호하기 위해 방어행위를 한 것이라면 정당방위 여부를 면밀히 따져봐야 한다”며, “방어 행위를 하는 사람에게 가해진 위험 또는 법익 침해가 심한 경우, 방어를 하기 위한 행동이나 결과가 정도를 넘지 않은 경우 등 당사자들 사이의 관계, 나이, 성별 등 여러 조건들에 따라 쌍방폭행과 정당방위는 다르게 결론 내려질 수 있다”고 덧붙였다.
이처럼 정당방위가 성립하기 위한 요건은 매우 까다로운 만큼 순전히 상대방의 불법한 침해행위를 방어하는 과정에서 불가피하게 폭력을 행사하여 쌍방폭행 혐의를 받고 있다면 정당방위 인정 가능성을 면밀히 확인해 보고 억울한 피해를 최소화할 수 있는 방안을 마련하는 것이 필요하겠다.
진가영 로이슈(lawissue) 기자 news@lawissue.co.kr
