-피고인들은 공모하여 2014. 11. 3.경부터 2016. 2. 26.경까지 사이에 허위공시 일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 않기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 함으로써, 보타바이오 주가를 2,485원에서 15,100원(2015. 4. 7. 장중 최고가)까지 인위적으로 상승시키거나 하락을 막는 방법으로 주가를 조작했다.
피고인 D는 코스닥 상장사였던 보타바이오(전 아이디엔)의 최대주주이자 대표이사, 피고인 C(중견배우 견모씨의 남편)는 204. 11. 26.경부터 2016. 6. 17.경까지 이사로 재직하면서 피고인 D와 공동 경영했다. 피고인 A는 증권방송인이자 주가조작 전문가이고, 피고인 B는 유료 회원제 인터넷 증권방송이다.
(피고인 B) 피고인은 2004. 12. 19.경부터 2016. 2. 26.경까지 다른 피고인들과의 공모 하에 자신이 운영하던 증권방송에서 총 1,103회에 걸쳐 이 사건 보타바이오 종목을 계속적으로 추천하는 등의 방법으로 풍문을 유포하거나 위계를 사용하는 등 실행행위를 담당했다. 회원들로 하여금 적극 매수하게 함으로써 보타바이오 주가를 2,485원에서 15,100원(2015. 4. 7.장중 최고가)으로 까지 인위적을 상승시키거나 하락을 막는 방법으로 주가를 조작했다.
(피고인 C) 피고인은 이사로서 자신의 처(중견배우)가 실제로 유상증자에 참여하지 않음에도 그의 명의로 유상증자에 참가하거나 유상증자에 참여할 투자자들을 모집하고 범행을 숨기고자 AI와 접촉하는 등 이 사건 범행 전반을 기획, 실행하는 핵심적인 역할을 담당했다. 피고인도 15억 원이 넘는 이익을 취했다. 피고인 C는 2011. 8. 26. 서울고등법원에서 자본시장법위반죄 등으로 징역 3년을 선고받은 전력이 있다. 누범기간임에도 반성하고 자숙하기는커녕 이 사건 범행에 나아갔다.
(피고인 D) 피고인은 대표이사로서 다른 피고인들과의 공모 아래 유상증자 참여자들에게 나누어 줄 구주를 확보하는 등 이 사건 범행을 실행하고 각 유상증자 결정 및 전환사채 발행결정 등을 공시하는 역할을 담당했다. 이 사건 범행으로 공범들은 상당한 이익을 얻었다.
이러한 상황에서 피고인들은 허위의 호재성 정보를 반복적으로 공시하고, 증권방송을 통해 허위사실과 풍문을 유포해 주가를 인위적으로 부양시킨 다음 피고인들 본인 또는 차명으로 제3자배정 유상증자나 장내매수를 통해 취득한 보타바이오 주식을 고가에 매각해 시세차익을 얻기로 공모했다.
-1심(서울남부지방법원 2018. 10. 26. 선고 2016고합596, 2016고합625병합 판결)은 자본시장과금융투자업에관한법률(자본시장법)위반 혐의로 기소된 피고인 A에게 징역 2년 6개월 및 벌금 12억원, 피고인 B에게 징역 2년에 집행유예 3년 및 120시간의 사회봉사를, 피고인 C에게 징역 4년 및 벌금 25억 원, 피고인 D에게 징역 3년 및 벌금 12억 원을 각각 선고했다.
피고인 A, C, D가 각 벌금을 납입하지 않을 경우 피고인 A, D에 대하여는 각 500일간, 피고인 C에 대하여는 800일간 각 노역장에 유치한다. 피고인 B에 대한 벌금형(12억 원)의 선고를 유예했다.
피고인 A로부터 856,772,343원을, 피고인 C으로부터 1,514,619,884원을 각 추징했다. 피고인 A, C에 대하여 위 벌금 및 추징액의 가납을, 피고인 D에 대하여 위 벌금의 가납을 각 명했다.
(제1공시, 제1-1공시 관련) 원심은 피고인들이 공모해 유상증자의 참여자가 모집되지 않은 상태임에도 마치 확정된 것처럼 이사회의 유상증자 결의 사실을 공시하고 그 이후에야 유상증자 참여자를 모집하는 등으로 허위의 공시가 이루어지게 함으로써 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2호에서 금지하는 부정행위를 했다는 공소사실에 대하여, 제1공시, 제1-1공시가 허위의 공시에 해당한다고 인정하기에 부족하거나 이에 대한 피고인들의 고의를 인정할 수 없다고 보아 무죄로 판단했다.
대법원은 이 부분 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍했다.
(제2공시, 제2-1공시, 제2-2공시 관련) 피고인들이 공모하여 제2공시, 제2-1공시, 제2-2공시 과정에서 ① 유상증자 참여자가 모집되지 않은 상태임에도 마치 확정된 것처럼 이사회의 유상증자 결의 사실을 공시하고 그 이후에야 유상증자 참여자를 모집하였으며, ② 실제 유상증자 참여자 내지 투자금의 출연자는 다른 사람인데도 마치 F가 유상증자 참여자 내지 투자금의 출연자로서 신주인수대금을 자기자금으로 납입한 것처럼 공시하고, 피고인 D가 주식담보대출을 통해 마련한 돈으로 신주 인수대금을 납입한 것임에도 자기자금으로 납입한 것처럼 공시했으며, ③ 유상증자 참여자들에게 원금보장 또는 손실담보 명목으로 신주인수권부사채를 저가에 매도했음에도 정상적으로 유상증자가 완료된 것처럼 공시함으로써 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2호에서 금지하는 부정행위를 했다.
원심은 위 각 공시내용이 허위라고 인정하기 어렵다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단했다.
제2공시에서 유상증자 참여자가 확정되었다고 기재되어 있지 않고 제3자 배정 유상증자에 관한 이사회 결의 내용이 그대로 기재되었다. 제2-2공시의 경우 대량보유보고서 중 피고인 D와 F의 취득자금 조성경위에 관한 기재에 객관적 사실과 다른 부분은 있지만, 이는 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인 D가 ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’을 얻고자 했다고 보기도 어렵다.
피고인 C가 유상증자에 참여한 투자자에게 신주인수권부사채를 매도한 적이 있지만, 이러한 매매가 유상증자 참여에 대한 원금보장 또는 손실담보 명목으로 이루어진 것이었다고 단정하기 어렵다는 판단에서다.
대법원은 제2공시, 제2-1공시가 이루어지도록 한 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호와 제2호의 부정행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
-그러나 '제2-2공시'가 이루어지도록 한 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제2호에서 금지하는 부정행위에 해당하지 않는다는 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다고 판단했다. 이러한 원심의 판단에는 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 부정행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이
를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
(제3공시관련) 원심은, 피고인들이 공모하여 실제로는 보타바이오의 자본이 증가하지 않았음에도 마치 정상적으로 10억 원 규모의 제3자 배정 유상증자가 이루어져 자본이 증가한 것처럼 제3공시가 이루어지게 하는 방법으로 자본시장법 제178조 제1항 제1호와 제2호를 위반했다는 공소사실에 대하여, 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단했다.
대법원은 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장처럼 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 인정했다.
(제4공시, 제4-1공시, 제4-2공시 관련) 보타바이오는 2015. 9. 3. 금융위원회와 한국거래소에 이사회가 주식회사 G에 100억 원, 피고인 D에게 15억 원, F에게 15억 원 합계 130억 원의 전환사채를 발행하기로 결의했다는 내용의 주요사항보고서(전환사채권 발행결정)를 제출하여 제4공시가 이루어지게 했다.
보타바이오는 2015. 9. 18.부터 같은 해 12. 18.까지 총 8회에 걸쳐 금융위원회와 한국거래소에 납입기일을 계속 연기하는 취지의 제4공시에 대한 정정신고(보고)서를 제출하여 공시되도록 했다.
그러나 G가 결국 24억 원만을 납입한 탓에 위 회사에 24억 원, 피고인 D에게 15억 원, 피고인 C의 배우자 F에게 15억 원 합계 54억 원의 전환사채만 발행되었고, 는 2015. 12. 22. 한국거래소에 이러한 내용을 반영한 증권 발행결과(자율공시)를 신고하여 제4-1공시가 이루어지게 했다.
피고인 D는 2015. 12. 29. 금융위원회와 한국거래소에 위 전환사채 발행에 따라 본인과 F를 비롯한 특별관계자들의 주식 등 보유비율이 17.29%에서 18.69%로 증가했다는 내용이 기재된 대량보유보고서를 제출하여 제4-2공시가 이루어지게 했다.
그런데 위 대량보유보고서에는 피고인 D와 F의 각 전환사채 취득자금 15억 원 합계 30억 원의 조성경위가 이들의 자기자금(예적금)이라고 기재되어 있으나, 실제로는 모두 차입금이었다.
이 부분 공소사실은, 피고인들이 공모하여 제4공시, 제4-1공시, 제4-2공시 과정에서 피고인 D와 F의 취득자금 조성경위에 관하여 허위의 공시가 이루어지게 함으로써 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2호에서 금지하는 부정행위를 했다는 것이다. 원심은 이 부분 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단했다.
원심은 피고인들의 공모 또는 가담 여부를 살펴보지 아니한 채 제4-2공시의 대량보유보고서 중 피고인 D와 F의 취득자금 조성경위에 관한 사항이 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’에 해당하지 않고 피고인 D가 금전, 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 한 것도 아니라는 이유로 피고인들이 자본시장법 제178조 제1항 제2호를 위반하지 않았다고 판단했다.
-대법원은 이러한 원심의 판단에는 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 부정행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
(제5공시관련) 이 부분 공소사실은, 피고인들이 공모하여 제5공시 과정에서 ① 자금을 투자할 중국 업체와 그 방법이 확정되지 않았음에도 K유한공사가 유상증자에 참여할 것이 확정된 것처럼 공시되게 하고, ② 중국의 투자자에게 투자에 대한 원금보장 또는 손실담보 명목으로 E 주식 200만 주를 저가에 넘겨주기로 하였음에도 정상적으로 투자가 이루어지는 것처럼 공시되게 함으로써 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2호에서 금지하는 부정행위를 했다는 것이다. 원심은 이 부분 공소사실에 대해 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단했다.
-대법원은, 원심은 피고인들의 공모 또는 가담 여부를 살펴보지 아니한 채 제5공시가 이루어지게 한 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획, 기교’를 사용한 행위에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단했다. 이러한 원심 판단에는 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
(자본시장법 제178조 제2항 위반 부분) 원심은, 피고인들이 공모하여 피고인 B가 2014. 12. 19.경부터 2016. 2. 26.경까지 증권방송 유료회원들에게 E 주식의 매매거래를 유인할 목적으로 제1심판결 별지 범죄일람표 (1), (2) 기재와 같이 문자메시지를 보내거나 생방송을 하는 방법으로 풍문을 유포하고 위계를 사용했다는 공소사실에 대하여, 위와 같은 행위가 자본시장법 제178조 제2항의 ‘풍문의 유포’ 또는 ‘위계의 사용’에 해당한다고 인정할 증거가 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단했다.
대법원은 이 부분 원심의 판단을 수긍했다.
(나머지 자본시장법위반 부분) 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고했으나, 나머지 자본시장법 위반 부분(피고인 A에 대한 유죄 부분)에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 불복이유의 기재가 없다.
(파기의 범위) 원심판결 중 제2-2공시, 제4-2공시에 대한 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반 부분, 제5공시에 대한 자본시장법 제178조 제1항 제1호 위반 부분은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분은 위 각 공시와 나머지 공시에 대한 같은 법 제178조 제1항 제1호 또는 제2호 위반 부분, 같은 법 제178조 제2항 위반 부분과 포괄일죄의 관계에 있고, 피고인 A에 대하여는 원심이 유죄로 인정한 무인가 금융투자업 영위로 인한 자본시장법 위반 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하여야 한다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
