[로이슈 전용모 기자] 대법원 제3부(주심 대법관 엄상필)는 2024년 12월 24일 마약류관리에관한법률위반(향정)사건 상고심에서 원심판결(부산지법)과 제1심판결(부산지법 서부지원) 중 '이수명령' 부분을 각 파기하고 피고인의 나머지 상고를 기각했다(대법원 2024. 12. 24. 선고 2024도16999 판결).

마약류를 '매매 및 수수'한 피고인이 마약류의 투약, 흡연 또는 섭취 행위로 기소되지 않은 이상 마약류관리법 제40조의2 제2항에 따른 이수명령을 병과할 수 없다.

원심판결 중 이수명령 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다(파기자판). 제1심판결 중 이수명령 부분은 위법하므로 이를 파기하고(피고인에게 별도의 부수처분을 명하지 않으므로 이에 관한 제1심판결을 파기하는 것으로 충분하다), 피고인의 나머지 상고는 기각했다.

대법원은 피고인의 법리오해, 양형부당 주장에 관해 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 원심의 판단에, 논리와 경험의 법칙을 위반해 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 마약류 수수행위와 소지행위의 관계, 이중처벌금지 원칙 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 수긍했다.

원심의 양형판단에 형평에 어긋난 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러나 이수명령이 위법하다는 주장에 관해서는, 이 사건에서 유죄로 인정된 피고인의 마약류관리법위반 범죄사실은 마약류를 ‘매매 및 수수’했다는 것이어서 피고인은 ‘마약류사범’에 해당하지 않는다. 그런데도 피고인에게 유죄판결을 선고하면서 위 규정에 따른 이수명령을 병과한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 ‘마약류사범’의 의미를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단했다.

◇｢마약류 관리에 관한 법률｣(이하 ‘마약류관리법’이라고 한다)에 따르면, 법원은 ‘마약류사범’에 대하여 선고유예를 제외한 유죄판결을 선고하는 경우 특별한 사정이 없으면 재범예방에 필요한 교육의 수강명령이나 재활교육 프로그램의 이수명령을 병과하여야 하는데(제40조의2 제2항), 여기서 말하는 ‘마약류사범’이란 ‘마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람’을 가리킨다(제40조의2 제1항). 따라서 피고인이 마약류의 투약, 흡연 또는 섭취 행위로 기소되지 않은 이상 마약류관리법 제40조의2 제2항에 따른 이수명령을 병과할 수 없다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도9737 판결 등 참조).

-피고인은 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰')을 취급했다. 피고인은 2023. 1. 20.경부터 2023. 1. 22.경까지 사이에 부산 사하구 낙동대로 C 인근 노상에서 D에게 필로폰 약 0.14g이 들어있는 종이봉투를 건네주고 그 대가로 현금 10만 원을 건네받아 필로폰을 매매했다.

피고인은 2023. 2. 중순경 위 C에서 E로부터 필로폰 약 5g을 무상으로 교부받아 필로폰을 수수했다.

1심(2024고단599)인 부산지법 서부지원은 2024년 7월 9일 피고인에게 징역 1년 2월을 선고했다. 피고인에게 40시간의 약물중독재활교육 프로그램의 이수를 명했다. 피고인으로분터 29만8000원의 추징을 명하고 추징금에 상당한 금액의 가납을 명했다.

1심은 "피고인은 마약 범죄로 징역형의 실형을 받아 형의 집행을 마치고 누범 기간에 재차 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인은 이종범죄로도 수차례 형사처벌 받은 전력이 있다"고 지적했다.

다만 사실관계는 인정하면서 자신의 잘못을 반성하는 점, 2024년 확정판결 전과의 범죄사실과 동시에 재판 받았을 경우와의 형평을 고려해야 할 필요가 있는 점 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작해 형을 정했다.

◇매입 또는 수수한 마약을 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우에 있어서, 그 소지행위가 매매 등 행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매 등 행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한, 그 소지행위는 매매 등 행위에 포괄 흡수되지 아니하고 마약매매 등 죄와 별도로 그 소지죄가 성립한다고 보아야 한다(대법원 2022. 11. 30. 선고 2022도10658 판결 등 참조). 판시 각 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 2023. 2. 중순경 E로부터 필로폰 약 5g을 수수한 사실, 피고인은 2023. 9. 6. 부산지방법원 2023고단487 사건에서 2023. 2. 26.경 필로폰 약 0.07g을 투약했다는 범죄사실과 2023. 2. 28.경 필로폰 약 4.34g을 소지했다는 범죄사실로 징역 2년의 형을 선고받았고, 판시 범죄전력 기재와 같이 그 판결이 확정된 사실이 인정된다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 E로부터 필로폰을 수수한 후 그 중 일부를 투약하고 남은 필로폰을 소지하고 있었던 이상 그 소지행위가 이 사건 필로폰 수수행위와 불가분의 관계에 있다거나 수수행위에 필연적으로 수반되는 것에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 필로폰 수수행위에 대해서는 피고인이 이미 기소되어 처벌받은 필로폰 소지행위와 별죄가 성립한다.

항소심(2024노2488)인 부산지법 제4-3형사부(재판장 김도균 부장판사)는 사실오인, 법리오해, 양형부당을 주장한 피고인의 항소는 이유없다며 이를 기각해 1심을 유지했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr