[로이슈 전용모 기자] 헌법재판소는 27일 청구인 국회가 피청구인 최상목 대통령 권한대행 기획재정부장관을 상대로 청구인이 재판관으로 선출한 마은혁을 피청구인이 임명하지 아니한 것은 청구인의 헌법상 또는 법률상 권한을 침해한다며 인용했다.

이 사건은 임명부작위라는 ‘부작위’를 대상으로 한 권한쟁의심판 사건이다. 헌법재판소법 제66조 제2항은 헌법재판소가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따른 처분을 하여야 한다고 규정하고 있다.

헌재는 재판관 전원의 일치된 의견으로 임명부작위는 청구인의 헌법재판소 재판관 선출을 통한 헌법재판소 구성권을 침해한다고 판단했다. 국회의장이 청구인을 대표하여 제기한 이 부분 권한쟁의 심판청구는, 그 제기 여부를 독립된 안건으로 하여 본회의의 의결을 거치지 않았다고 하더라도 국회의장의 대표권 범위 내에서 적법하게 제기된 것으로 보아야 한다.

또 청구인이 재판관으로 선출한 마은혁, 정계선, 조한창은 헌법과 헌법재판소법에서 정한 자격요건을 갖추고 있고, 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 있다고 볼 수 없으므로, 피청구인은 위 3인을 재판관으로 임명하여야 할 헌법상 구체적 작위의무를 부담한다. 그럼에도 피청구인 장관은 위 3인 중 2인만을 2025. 1. 1.자로 재판관으로 임명한 후 현재까지도 마은혁을 재판관으로 임명하지 않고 있는데, 이는 헌법상 구체적인 작위의무의 불이행에 해당한다.

대통령 또는 그 권한대행이 자신에게 재판관 임명권이 있음을 이유로 정당한 사유 없이 청구인이 선출한 사람을 임명하지 않는 것은 헌법이 국민의 대표기관인 청구인에게 부여한 헌법재판소 구성권을 형해화하는 것으로 허용될 수 없다. 이 사건 임명부작위는 헌법에 의하여 부여된 청구인의 재판관 선출을 통한 헌법재판소 구성권을 침해한 것이다.

그러나 마은혁이 재판관의 지위에 있음을 확인하거나 피청구인에게 마은혁을 재판관으로 임명하라는 결정을 구하는 지위확인 부분은 부적합해 각하했다. 이러한 청구는 헌법재판소로 하여금 마은혁에 재판관이라는 법적 지위를 부여하는 내용의 결정을 하여 달라는 것으로 이해할 수 있다.

그러나 국가기관의 부작위가 다른 국가기관의 권한을 침해할 경우 헌법재판소가 그 권한침해를 확인하는 것을 넘어 일정하게 법적 관계를 형성할 수 있도록 하는 내용의 결정을 할 수 있다는 헌법 및 헌법재판소법상 근거가 없으므로, 헌법재판소법 제66조 제1항 및 제2항이 예정하지 아니한 방식의 결정을 구하는 청구인의 이 부분 심판청구는 권한쟁의심판의 대상이 될 수 없는 것에 대한 청구로서 부적법하다.

청구인은 2025. 1. 3. 본회의의 의결을 통하여 마은혁을 재판관으로 선출했음에도 피청구인이 마은혁을 재판관으로 임명하지 아니한 행위는 청구인의 재판관 선출권 및 헌법재판소 구성권을 침해한다고 주장하면서, 피청구인의 위 행위가 청구인의 헌법상 재판관 선출권 등을 침해하였음을 확인하는 한편 마은혁이 재판관의 지위에 있음을 확인하거나 또는 피청구인에게 마은혁을 재판관으로 즉시 재판관으로 임명하여야 한다는 결정을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구했다.

□ 권한침해확인 부분에 관한 재판관 정형식, 재판관 김복형, 재판관 조한창의 별개의견

이 사건 심판청구 중 권한침해확인 청구 부분이 적법하기 위해서는 이에 관한 본회의 의결이 있어야 한다. 심판청구 당시에는 본회의 의결이 존재하지 않았으나, 청구인이 심판계속 중이던 2025. 2. 14. 본회의에서 ‘이 사건 심판청구를 지지하고, 이 사건 심판청구와 그에 따른 소송행위가 유효·적법함을 확인한다’는 취지의 ‘헌법재판소 재판관 마은혁 임명 촉구 결의안(대안)’을 가결하였고, 이는 청구인이 국회의장이 한 이 부분 심판청구의 효과를 자신에게 귀속시키는 것을 승인하는 의사표시로서 추인에 해당한다. 따라서 이 부분 심판청구에 관한 소송요건의 흠결은 청구인의 위 추인에 따라 보정되었고, 이 부분 심판청구는 소급하여 효력이 생긴다고 봄이 타당하다.

청구인은 국민 전체의 대표자로서 선출된 의원으로 구성되고 의원은 그 전체로서 국민의 대의기관인 청구인을 구성하므로, 청구인의 구속력 있는 결정은 선출된 의원 전체로 구성되고 의원 모두가 참여하는 본회의에서 내려져야 한다. 그리고 헌법, 헌법재판소법, 국회법 등은 청구인이 다른 헌법상 국가기관 등을 상대로 권한쟁의심판을 청구하는 경우에 관하여 특별한 의사결정 절차 내지 요건을 규정하고 있지 않으므로 헌법 제49조, 국회법 제109조에 따른 의사결정이 필요하다.

청구인의 헌법상 권한 행사에 대하여 본회의 의결을 거쳐야 한다는 요구에 관해서는, 법률에 그 요건을 명시적으로 규정하지 않는 한 예외를 인정할 수 없다. 설령 예외를 인정한다고 하더라도 헌법상 원칙에 대한 예외인 만큼 반드시 필요한 경우에 한하여 엄격하고 명확한 요건을 충족하는 때에만 인정하여야 한다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr