[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 오경미)는 특수절도, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(공동폭행)사건에서 검사의 상고를 기각해 이 사건 공소사실에 대해 범죄의 증명이 없다고 보아 유죄로 본 1심 판결을 파기하고 무죄로 판단한 원심을 확정했다(대법원 2025. 3. 13. 선고 20245도20973 판결).

-피고인과 B, 피해자 F(20대)는 우즈베키스탄 국적의 유학생들이다. 피고인과 B(채권자)는 피해자가 1,000만 원을 빌렸음에도 이를 갚지 않자, 피해자의 여권 등을 절취하여 피해자로부터 돈을 받아내기로 공모했다.

(특수절도) 피고인과 B는 2022. 8. 30. 오후 8시경 서울 서대문구에 있는 피해자의 주거지에 들어가 그곳 서랍 안에 보관되어 있던 피해자 소유인 시가 미상의 여권과 통장 5장 등이 들어있는 검정색 크로스백을 가지고 갔다. 이로써 피고인은 B와 합동으로 피해자의 재물을 절취했다.

[폭력행위등처벌에 관한 법률위반(공동폭행)] 피고인과 B는 2022. 8. 31. 낮 12시 10경 위 피해자의 주거지 거실에서, 빌려 간 돈을 갚으라며 B는 수건을 이용하여 피해자의 입을 막고 양팔을 잡아당기고, 피고인은 이에 합세해 피해자 뒤에서 손으로 목을 조르는 등 피해자를 폭행했다. 이로써 피고인은 B와 공동하여 피해자를 폭행했다.

1,000만 원의 채권채무관계는 B와 피해자 사이의 관계이고, 피고인과 피해자의 사이의 관계는 아니다.

1심(2023고단90)인 서울서부지법 강성수 판사는 2023년 10월 25일 피해자 진술조서와 각 진술서를 주된 증거로 하여 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정해 피고인에게 징역 8월에 집행유예 2년을 선고했다. 압수된 물품은 피해자에게 각 환부했다.

1심은 ① 피고인은 이때는 피해자의 집에 들어가지 않았다고 주장하나, 절도 피해 신고 후 피해자가 귀가했을 때 피고인도 피해자의 집 거실에서 B와 함께 피해자를 폭행한 것을 고려할 때 그 전날에도 피고인이 G와 같이 피해자의 집에 들어갔을 것으로 보이는 점, ② 피고인이 피해자의 집에 없었더라도 그 앞에서 기다리면서 망을 본 행위만으로 합동범으로서 특수절도죄가 성립하는 데 지장이 없는데 피고인은 이를 넘어 절취된 크로스백을 자신의 차량에 보관하고 있었던 점, ③ 피해자는 퇴근 후 집 안에 발자국이 찍혀 있는 등 어지럽혀져 있어서 경찰에 신고를 했는데 이는 피해자가 차용금에 대한 담보 명목으로 여권 등을 가져가는 것을 허락했다는 피고인의 주장과 도저히 어울릴 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인은 B와 합동하여 피해자의 재물을 절취했고 그에 관한 고의도 있었다고 인정할 수 있다고 판단했다.

또 절도 피해를 조사하기 위해 피해자의 집으로 간 경찰관 E가 길에서 피고인과 B가 피해자를 양쪽에서 붙잡고 끌고 가는 것을 목격한 것에 비추어 피해자와 대화를 하기 위한 신체 접촉에 불과했다는 피고인의 주장은 받아들이기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인은 공소사실과 같이 B와 공동으로 피해자를 폭행했다고 인정할 수 있다고 봤다.

피고인은 사실오인 및 법리오해, 양형부당으로 항소했다.

-원심(2023노1435)인 서울서부지법 제1형사부(재판장 임민성 부장판사)는 2024년 12월 12일 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유있다며 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 1심판결을 파기하고 무죄를 선고했다.

피고인은 피해자에 대한 경찰 진술조서 및 피해자의 각 경찰진술서의 증거능력에 관해 신빙할 수 있는 상태하에서 행해졌음이 증명되었다고 보기 어려워 형사소송법 제314조가 정한 요건을 갖추지 못해 증거능력이 없다고 주장했다.

또 피해자의 승낙이 있었기때문에 절취한 것이 아니다. 설령 B가 피해자의 승낙없이 크로스백을 가져온 것이라고 하더라도, 피고인은 그러한 사정을 인식하지 못한 채 피해자의 집 근처에 기다렸을 뿐이므로 B와 특수절도를 공모한 사실이 없고 그에 관한 고의도 없었다고 주장했다.

피고인은 피해자의 주거지 거실안에서 피해자 뒤에서 목을 조른 사실이 없고, 현장을 이탕하려는 피해자를 막기위해 그의 팔 또는 옷깃을 잡았을 뿐이므로, 이는 공동폭행에 해당하지 않거나 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 보아야 한다고 항변하며 1심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 했다.

원심은 피해자가 ‘소재불명으로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부에 대해 살폈다.

기록에 의하면, ① 피해자는 원심 4회 공판기일에 걸쳐 증인으로 채택되었으나, 각 소환결과보고 등에 의할 때 증인소환장이 모두 폐문부재, 수취인불명 등의 이유로 송달불능 된 사실, ② 이에 원심이 피해자가 최종적으로 거주하던 주소지에 대하여 소재탐지를 촉탁했는데, 피해자가 위 주소지에 거주하지 않는 것으로 추정된다는 내용으로 회신이 이루어진 사실이 인정되기는 한다.

그러나 ① ‘개인별 출입국 현황’에 의하면 피해자는 2019. 4. 3. 국내 입국한 후 출입국 현황 조회일인 2023. 7. 13.까지 외국으로 출국하지 않은 점, ② 피해자는 당심에서 피고인의 국선변호인을 통하여 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 내용의 합의서를 작성하여 이 법원에 제출했는데, 위 합의서에는 피해자의 휴대전화번호(경찰진술서나 진술조서에 기재된 번호와 다른 번호임)가 기재되어 있는 점, ③ 1심 이후 피해자의 법정 출석을 위한 수사기관 등의 별다른 조치가 없었던 점 등을 종합해 보면, 검사가 피해자의 법정 출석을 위해 가능하고도 충분한 노력을 다했음에도 불구하고 부득이 피해자의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 증명된 경우라고 볼 수 없으므로, 형사소송법 제314조의 ‘소재불명으로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단했다.

또 ‘특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때’의 해당 여부에 대해서도, 피해자의 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 만큼 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 피해자의 경찰 진술을 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 했다.

피고인은 수사기관 이래 당심에 이르기까지 피해자의 경찰진술과는 상반된 내용으로 일관되게 변소 하면서 이 사건 각 공소사실을 적극적으로 다투고 있는 것으로 보이는데, 수사단계에서 피해자와 대질조사를 거치는 등으로 피해자 진술의 진위를 다툴 만한 적절한 기회를 얻지 못했을 뿐만 아니라, 당심에 이르기까지도 피고인에게 불리한 피해자의 진술 내용을 반대신문하여 탄핵 할 기회를 얻지 못했다.

또 기록상 피고인과 B가 피해자의 주거지 주소를 알아내도 집에 들어갈 수 있었던 경위에 관한 합리적인 설명이 없다(피해자는 자신의 주거지 현관문을 열어 놓고 다닌다고 진술했던 것으로 보이나 외국인 여권 등이 보관되어 있었던 사정에 비추어 경험칙상 선뜻 수긍하기 어렵다)

폭행이 이루어진 것은 피해자의 주거지 내 거실인데 반하여 목격자(경찰) E는 피고인과 피해자를 길에서 목격했다는 것이므로 실제 폭행이 이루어진 장소가 어디인지가 명확하지 않다.

피고인의 변소는 주범인 B의 수사기관에서의 변소와 대체로 일치하고 있는 것으로 보이는데, 기록상 B는 국외로 출국한 것으로 보이고, B에 대하여 추가적인 조사 및 기소가 이루어졌음을 확인할 수 있는 자료도 제출되지 않았던 점을 감안하면 반대신문의 필요성은 더욱 인정된다.

피해자는 의도적으로 증인신문을 회피한 것으로 볼 여지가 많고, 위와 같은 정황은 피해자 진술 내용의 신용성을 의심케 하는 중요한 정황이다(오히려 피해자는 당심 변론종결 후에 피고인에 대한 처벌불원의사가 담긴 합의서를 제출했다).

따라서 피해자의 각 진술서, 피해자에 대한 경찰작성 진술조서는 형사소송법 제314조의 요건을 갖추지 못해 모두 증거 능력을 인정할 수 없고, 직권으로 각 증거에 대해 증거배제결정을 했다.

재판부는 압수조서 등 검사가 제출한 증거들 만으로는 피고인이 B와 동행하여 피해자 주거지 인근에 갔고, 피해물품을 피고인의 차량에 보관했다는 사실을 넘어, B와 합동하여 피해자의 재물을 절취한 사실 및 고의 내지 불법영득의 의사를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 봤다.

이어 검사가 제출한 증거들 만으로는 피고인이 피해자의 거주지 거실에서 피해자의 목을 조르는 등으로 B와 공동하여 피해자를 폭행했다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr