헌재가 최근 펴낸 헌법논총 15권 중 헌법재판에 필요한 자료를 수집 및 검토하면서 헌법재판관들의 사건 심리를 보조하는 헌재 연구관의 최선임격인 김승대(사시23회) 연구부장이 집필한 『헌법관습의 법규범성에 대한 고찰』이라는 논문이 이에 대한 해답을 주고 있다.
김승대 연구부장은 “아직 학설상 구속력에 대해 부정적인 견해 등 의견이 나눠지고 있어 아직은 관습법으로 될 만큼의 법적 확신이 정립돼 있지 않다고 평가된다”면서도 “그러나 아직까지 몇 번의 사례에서 해임건의는 받아들여져 온 점을 생각하면 관습헌법 직전의 단계인 헌법적 습률(習律) 정도에 해당된다”고 말했다.
그는 그러면서 관습헌법의 요건은 국가의 기본구조와 상징에 관한 결단사항 등 헌법사항이어야 하며, 관행 내지 관습의 존재하고 반복·지속적이며 항상성과 명료성뿐만 아니라 공통의 견해를 지녀야 한다고 밝혔다.
그러면 1972년 헌법개정이래 1991년까지 총 13회에 걸쳐 국무총리서리가 임명된 후 계속 위헌여부가 제기돼 오다 91년 이후 더 이상 국무총리서리가 임명되지 않은 경우는 어떨까. (김 연구부장의 논문은 98년 헌법재판소 결정 이전 것을 토대로 한 것으로 보임. 이후 김종필, 이한동, 장대환 국무총리서리 등이 있었음)
그는 그러나 국가 정체성이나 상징성에 관련된 내용은 선행적 관습헌법이 될 수 있다며 신행정특별법 위헌 결정의 논거가 된 ‘서울은 수도’ 외에 ▲태극기=국기(國旗) ▲애국가=국가(國歌) ▲한국어=국어(國語)를 관습헌법으로 예시했다.
김 연구부장은 국어의 경우 “우리나라에서 통용되는 언어가 한국어이고 다른 어떤 언어도 통용되고 있지 않으므로 우리의 공용어가 한국어인 점은 헌법상 조항의 설치가 필요 없는 자명한 사실일 뿐만 아니라 헌법제정 이전부터 지속된 우리 민족의 본질적 특성이자 오랜 관습으로서 국민 공통의 합의가 확고히 존재하는 사안인 만큼 관습헌법에 해당한다”고 설명했다.
또한 국기와 관련, “태극기와 애국가에 관한 사항도 건국 당시는 물론 일제 강점기부터 우리나라를 상징하기 위해 널리 사용되고 그 상징성과 대표성이 인정된 것으로서 이제는 어떤 명문의 근거가 없이도 국민들이 법적으로 공통된 견해에 도달한 사항이라고 생각되는 만큼 관습헌법성이 인정돼야 마땅하다”고 덧붙였다.
수도의 문제에 대해서는 “역사적 사실과 수도 서울에 대한 국민적 인식을 고려할 때 우리 헌법상 대한민국의 수도는 서울에 둔다고 하는 점은 헌법상 자명하고 헌법에 전제된 사항으로서 관습헌법으로 확고히 정립된 헌법사항”이라고 주장했다.
즉 헌법 제3조에는 ‘대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다’고 돼 있어 북한은 우리 헌법상 국가가 될 수 없는 문제도 발생한다.
이에 대해 김 연구부장은 “현재 헌법 현실은 북한이 국제사회에서 국가로 활동하는 것을 인정하고 있으며, 나아가 북한과 협상하고 마치 국제조약과 같은 성격의 합의를 체결하는 것이 관례화 돼 있다”며 “이런 것은 헌법규정에 반하는 내용이기는 하지만 우리 헌법의 현실에서 법적 구속력이 있는 관습법으로 확립된 것으로 보기에 충분한 상황에 이른 만큼 북한의 우리 헌법상 지위의 변화와 남북한 합의의 준조약성의 인정은 새로 확립된 관습헌법사항에 해당한다”고 해석했다.
그는 끝으로 “관습헌법이 인정될 수 있는지는 성문헌법의 불완전성으로 인해 관습헌법의 존재가 불가피한 것으로 받아들여지고 있다”며 “설령 우리 헌법이 아무런 흠결을 갖지 않고 시대상황에 아무런 문제없이 대처할 수 있는 완벽한 것으로 자부할 수 있는 정도의 것이라고 하더라도 우리 헌법구조하에서 발생하는 관습헌법사항은 기존 명문의 헌법규정에 배치되는 내용을 담을 수도 있다는 점을 인정할 수밖에 없다”고 강조했다.
김 연구부장은 다만 “성문헌법개폐적 관습헌법이 문제될 경우 그 성립요건은 보다 엄하게 따져 봐야 한다”며 “특정사안이 관습헌법이 될 수 있느냐는 반복된 관행에 대해 국민적 합의에 의한 구속력이 발생했는지 여부를 구체적인 관계에서 따져 그때그때 판단할 수밖에 없다”고 덧붙였다.
