[로이슈 전용모 기자] 피고인이 주거를 침입해 총 675만 원 상당의 자건거 4대를 절취하고 41회에 걸쳐 불상의 여성의 다리부위 등을 촬영한 사건에서 1심은 모두 유죄로 판단했지만 원심은 절도죄는 유죄로 인정하고 여성다리 부위 등 촬영부분은 무죄로 판단했다. 대법원은 원심을 확정했다.

피고인은 고가의 자전거를 절취한 뒤 인터넷 ‘중고나라’ 사이트를 통해 판매하기위해 아파트에 침입해 피해자들이 현관문 앞에 보관하고 있는 고가의 자전거를 절취하기로 마음먹었다.

이에 따라 피고인은 2018년 4월 7일 오후 10시 26분경 충남 아산시에 있는 아파트 관리자의 의사에 반해 아파트 출입구에 있는 계단을 통해 걸어 들어가는 방법으로 침입한 것을 포함해 2019년 5월 13일까지 총 25회에 걸쳐 피해자들의 주거에 침입했다.

피고인은 2018년 5월 4일·5월 18일, 2019년 4월 14일·5월 13일 4차례에 걸쳐 자전거(75만 원,150만 원,250만 원, 200만 원 상당)를 공업용 절단기로 잠금장치를 자르거나 그냥 가져가는 등의 방법으로 절취했다.

또한 2018년 1월 7일 오후 5시 14분경 소지하고 있던 아이폰 휴대폰에 장착된 카메라로 2019년 5월 12일까지 총 41회에 걸쳐 불상의 여성 피해자들의 의사에 반해 다리부위 등을 촬영했다.

결국 피고인의 재판에 넘겨졌다.

피고인 및 변호인은 "피고인이 제출한 휴대폰은 임의제출의 형식을 갖추었지만 실질적으로는 강제적인 압수로 영장주의에 반하는 위법수집증서로서 증거능력이 없고, 위 휴대폰에 저장된 사진, 디지털 포렌식 결과를 나타낸 수사보고는 모두 위 휴대폰을 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없다"고 주장했다.

1심(2019고단1752)인 서울동부지법 안은진 판사는 2019년 10월 7일 절도, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영), 주거침입 혐의로 기소된 피고인에게 징역 1년2월을 선고했다.

또 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수와 아동·청소년 관련기관등 및 장애인복지시설에 각 3년간 취업제한을 명했다. 다만 피고인의 신상정고 공개 및 고지명령은 면제했다. 절도죄, 주거침입죄에 관하여는 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하는 점, 절도죄 피해자 중 3명과 합의한 점을 참작했다.

1심은 "피고인은 자신의 휴대폰을 수사기관에 임의로 제출한 것으로 봄이 상당하고, 수사기관이 위와 같이 피고인으로부터 임의제출받은 휴대폰을 압수했다 하여 이를 위법한 압수라 볼 수 없다. 피고인이 휴대폰을 제출할 당시 구속된 상태였으나 그와 같은 사정만으로 피고인의 자유로운 의사결정이 곤란했다고 단정하기 어렵고, 그밖에 수사기관이 피고인에 대한 우월적 지위를 이용하여 강제적으로 휴대폰을 제출받았다고 볼 자료가 없다"고 피고인의 주장을 배척했다.

피고인은 증거능력에 관한 사실오인 및 법리오해, 양형부당으로 항소했다.

원심(2심 2019노1464)인 서울동부지법 제1형사부(재판장 이태우 부장판사, 판사 이봉락,김희동)는 2020년 3월 26일 1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 1년을 선고했다.

이 사건 공소사실 중 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점은 무죄. 피고인의 휴대폰에서 추출한 불상 여성들의 사진과 CD(여성들 다리), 수사보고(모바일 포렌식 결과)가 위법수집증거 및 이를 기초로 획득한 2차적 증거로서 모두 증거능력이 없어 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단했다.

형사소송법 제215조 제2항은 “사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 사법경찰관이 위 규정을 위반하여 영장없이 물건을 압수한 경우 그 압수물은 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결).

재판부는 경찰이 2019년 5월 19일경 피고인의 휴대폰 내의 저장정보를 탐색하여 추출한 위 증거들은 위법하게 수집된 증거이므로 증거로 삼을 수 없다고 판단했다.

피고인은 2019년 5월 23일경까지도 여성들 다리를 촬영한 부분은 경찰조사가 이루어지지 않기를 기대했던 것으로 보이는데, 경찰이 2019년 5월 19일경 여성들 다리를 촬영한 부분에 대한 증거를 수집하는 것에 피고인이 동의하였다고 보기 어렵다.모바일 포렌식 결과도 증거능력을 인정할 수 없다고 봤다.

피고인(양형부당) 및 검사(무죄부분)는 쌍방 대법원에 상고했다.

대법원 제3부(주심 대법관 ) 는 2020년 7월 9일 상고를 모두 기각해 원심을 확정했다(대법원 2020.7.9.선고 2020도4375 판결).

대법은 검사의 상고이유에 대해 "원심의 파단에 논리와 경험의 법칙을 위반해 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"고 수긍했다.

피고인의 상고이유에 대해서는 "형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다"고 배척했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr