간통죄는 1953년 형법 제정부터 조문화되었으며 필요적 공범인 배우자가 있는 자와 상간자 모두 형사처벌을 받는 범죄였다. 따라서 간통죄 피해자는 배우자와 상간자를 모두 간통죄로 고소하는 한편, 민사적으로 배우자에게 이혼 청구를 하는 동시에 배우자와 상간자에게 손해배상을 청구했다.
그간 간통죄는 개인의 내밀한 사생활에 대한 국가의 형벌권 남용 등의 이유로 폐지의 목소리가 높았으나 네 차례의 위헌 심사에서는 합헌 결정이 내려진 바 있다. 그러다 2015년 헌법재판소가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유라는 기본권 침해 등으로 간통죄에 대해 위헌 결정을 내리면서, 간통죄는 제정된지 62년 만에 개정된 형법에 따라 폐지되었다.
법무법인 동광 최민형 변호사는 “간통죄 폐지 이후 혼외 성관계를 간접적으로 처벌하는 방법은 형법 제319조에서 규정한 주거침입죄가 대표적이었다. 즉 상간자가 배우자 중 일방의 동의를 받고 부부가 공동으로 생활하는 주거지에 들어온 경우 다른 배우자의 주거 평온을 해치므로 주거침입죄가 성립한다는 것”이라고 밝혔다.
또한 “법원은 지난 37년 동안 상간자에 대해 주거침입죄가 성립된다고 판시했는데, 형법상 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활 관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로써 복수의 주거권자가 있는 경우, 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접, 또는 간접적으로 반하는 경우 주거로의 출입은 그 의사에 반하는 사람의 주거의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립된다는 것”이라고 설명하며 “하지만 대법원은 최근 판례를 변경해 상간자에 대한 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판시했다. 대법원은 주거침입죄 보호법익을 기존 법리와 마찬가지로 사실상 주거의 평온으로 전제했으나, 공동 주거는 여러 사람이 하나의 생활공간에 거주하여 사실상 주거의 평온이란 보호법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없다고 판단한 것”이라고 덧붙였다.
더불어, 공동거주자 중 주거에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입 방법에 따라 들어갔으나 부재중인 다른 거주자 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사실만으로 주거침입죄 성립을 인정하면, ‘평온의 침해’ 내용이 관념화되는 한편, 출입 당시 부재 중인 거주자의 추상적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되기에 범죄 성립 여부가 명확하지 않다고 판단한 것이다. 이러한 대법원 판결은 주거침입죄의 객관적 구성요건인 ‘침입’을, 부재 중인 거주자의 추정적 의사라는 불명확한 주관적 사정에 따라 판단하게 되면 형사법의 대원칙 중 하나인 명확성의 원칙에 반한다는 점이 주된 논거였다. 참고로 해당 판결문의 분량은 무려 93쪽에 달하는 한편, 대법관들의 별개의견, 반대의견, 보충의견 등이 상세히 기재되어 있을 정도로 법리적 이견이 존재하여 심층적 검토가 이뤄지기도 했다.
최민형 변호사는 “결과적으로 배우자가 있는 사람의 혼외 성관계에 대한 직간접적 형사처벌 가능성은 헌법재판소의 간통죄 위헌 결정과 대법원의 상간자 주거침입죄 무죄판결로 인해 사실상 사라진 것으로 판단된다. 따라서 향후 혼외 관계에 대한 법적 문제는 이혼 및 손해배상 청구의 민사적 사안으로 다뤄질 것으로 보이며, 증거 수집 과정에서 발생되는 무단 녹음 및 위치추적 등 만이 형사적 이슈로 남게 될 것”이라고 덧붙였다.
진가영 로이슈(lawissue) 기자 news@lawissue.co.kr
