약식기소(벌금 100만 원) 되자 피고인이 정식재판을 청구했다.
최종적으로는 입법으로 해결해야 할 문제지만, 현행법 아래에서도 법 해석으로 얼마든지 비의료인의 문신시술, 특히 반영구 화장 시술을 합법으로 볼 수 있다는 것이 본 판결의 취지다.
1심 단독재판부는 문신시술이나 반영구 화장 시술의 유래, 일반적인 의료행위와 구별되는 특성, 반영구 화장 시술에 대한 사회적 인식 변화, 문신 시술 방식과 염료에 대한 규제 강화 및 기술 발달로 인한 위험성 감소 등 사정, 의료법의 입법 연혁, 문신 시술에 관한 대법원 판례의 변천 과정 등을 모두 종합하면, ‘눈썹 문신시술’은 의료법상 ‘의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위’에 해당하지 않으므로 무죄라고 판단했다.
비의료인의 잘못된 문신시술 행위는 의료법위반이 아니더라도 형법상 상해죄로 처벌할 수 있다는 것이다.
-의료법 제27조(무면허의료행위 등 금지)제1항을 보면 의료인이 아니면 누구든지 의료 행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 것 이외의 의료 행위를 할 수 없다. 또 제87조의2 제2항 제2호에는 제27조 제1항을 위반한 자는 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 명시돼 있다.
그럼에도 피고인은 인스타그램에 눈썹문신 모델을 구한다는 광고를 게시하고, 2021년 11월 22일 오후 3시경 부산 남구의 한 빌라에서 위 광고를 보고 연락한 B에게 눈썹 문신시술에 필요한 뾰족한 침의 일종인 니들 및 시술 베드 등의 의료시설을 갖추고 B의 눈썹에 마취크림을 바른 후 인조색소를 묻힌 시술용 니들로 눈썹 표피에 색소를 주입하는 방법으로 눈썹문신을 시술해 주고, 그 대가로 합계 6만원의 시술비를 송금받고, 2021년 11월경부터 2022년 5월월경까지 지인들에게는 현금 10만원을 받는 등 총 3명에게 눈썹 문신시술을 했다. 이로써 피고인은 의료인이 아님에도 불구하고 무면허 의료 행위를 한 혐의로 재판에 넘겨졌다.
헌법재판소는 의료법 해당 조항의 위헌성을 여러 차례 심사했다. 그중 주된 결정은 헌법재판소 2022. 3. 31. 선고 2017헌마1343등 결정(이하 ‘2022년 헌재 결정’)이다. 헌법재판소는 비의료인에 대하여 ‘문신시술’을 포함한 ‘의료행위’를 할 수 없도록 제한한 의료법 제27조 제1항이 과잉금지원칙에 어긋나지 않고, 의료인의 면허 없이 문신시술을 하려는 사람들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 이유로 합헌결정을 했다.
(재판부 판결의 취지)눈썹 문신시술을 의료행위에 해당한다고 보아 유죄라고 본 대법원의 최종 판결이 나온 지 30년 가까이 흘렀는데, 그동안 반영구 화장 시술을 경험한 누적 인구가 1천만 명에 이르고, 문신 종사자가 35만 명에 이를 정도로 문신 시술이 폭발적으로 증가했으며, 문신에 대한 사회적 인식도 크게 변화했다 .
또한 의료기술과 염료의 질도 개선․발전되어, 당국이 적절히 지도하고 규제할 경우, 의료인이 아닌 사람이 문신시술을 하더라도 보건위생상 위험을 적절한 수준에서 통제할 수 있는 상황에 이르렀다고 판단된다.
현재 합법적으로 문신시술을 할 수 있는 의사들은 별도의 교육을 받는 번거로움이나 경제적 이유 등으로 문신시술을 하지 않고 있고, 문신시술을 한다 하더라도 심미적 관점에서 타투이스트의 문신과는 비교할 수 없는 수준이어서, 문신시술은 거의 대부분 비의료인에 의해서 실시되고 있다.
이런 상황에서 일률적으로 의사 아닌 사람이 하는 모든 문신시술을 불법이라고 보는 것은 현실과 너무 동떨어진 입장이며, 국민의 기본권(직업 선택의 자유와 피시술자의 권리)을 심각하게 침해하는 결과를 낳는다.
최근 일본 최고재판소가 문신시술이 의료행위가 아니라고 입장을 바꿈으로써, 비의료인의 문신시술을 의료행위가 아니라고 보고 처벌하는 국가는 우리가 유일하다.
국민의 건강권을 최대한 보호하려 한 법의 취지에 무색하게, 문신시술을 불법화하면 할수록 음지로 숨어들게 되고, 형사처벌 외에는 공적인 규제도 어려워져서, 국민의 건강권을 오히려 침해하는 결과를 낳게 된다는 것이다.
① 의료법상 ‘보건위생상 위해 우려행위’ 여부 판단은 사회통념을 종합적으로 고려해야 하는 규범적 영역에 속한다. ② 죄형법정주의 원칙상 형벌 법규는 최대한 제한적으로 해석해야 한다.③ ‘보건위생상 위해 우려행위’를 ‘질병의 예방 및 치료행위’와 별도의 병렬요건으로 해석할 경우, 확장해석금지의 취지에 반할 우려가 있다. ④ 의료행위의 본질적 속성상 ‘보건위생상 위해 우려행위’를 ‘질병의 예방과 치료행위’와 대등한 요소로 볼 수 없다.⑤ 체계적․논리적 법 해석 원칙상 기본권을 제한․축소하는 해석은 지양되어야 한다. ⑥ 현 대법원의 주류 판결 이후 무려 30년의 세월이 흘렀다. ⑦ 의료행위를 반드시 의사만 해야 한다는 논리 역시 현실적이지 않다. ⑧ 비의료인의 문신시술을 무조건 금지하는 것은 우리나라가 유일하다 . ⑨ 피시술자의 이익과 의사도 고려되어야 한다. ⑩ 반영구 화장 시술은 일반 문신시술과 다른 특수성이 있다. ⑪ 비의료인의 문신시술은 의료법이 아니라 형법상 상해죄로 처벌할 수 있다.⑫ 행정적 규제로도 문신시술의 위험성을 충분히 통제할 수 있다. ⑬ 불법화가 오히려 불법과 위험을 조장하고, 국민의 건강을 위협한다. ⑭ 사회적 합의를 미루는 동안 막대한 피해가 발생하고 있다.
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
