피고인은 2023년 5월 12일 오후 11시경 경북 청도군에 있는 피해자 B(30대·여)가 운영하는 주점에서, 피해자가 가게 문을 닫기 위해 피해자의 지인 D와 함께, 술에 취해 잠이 든 피고인을 깨우며 나가라고 하자 욕설을 하며 “이불이나 깔아라.”라고 말하며 바지 지퍼를 내리고 성기를 꺼내 약 1∼2분간 노출했다. 이로써 피고인은 공연히 음란한 행위를 했다.
피고인 및 변호인은 "설령 피고인이 성기를 노출한 사실이 있었다고 하더라도, 피고인은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 성기를 노출했다고 할 수 없어 공연성이 인정되지 않았을 뿐만 아니라, 위와 같은 행위는 보통 사람의 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 정도에 이르지 않아 공연음란죄가 성립하지 않는다"며 성기 노출 사실을 부인했다.
1심 단독재판부는 피고인이 사건 당일 피해자 앞에서 성기를 노출한 사실은 인정되고 이는 보통 사람의 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란행위라고 판단했다.
하지만 '공연성'의 인정 여부에 대해서는, 공연음란죄는 실행행위인 음란행위가 공연히 행해질 것을 요하고, ‘공연히’라 함은불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 공연성은 공중이 인식할 가능성이 있음으로써 족하고 실제로 인식했음을 요하지 않지만, 특정된 소수인을 상대로 한 음란행위의 경우에는 공연성이 있다고 할 수 없다고 보고, 피고인의 행위는 특정된 소수인(피해자, D)을 상대로 한 것일 뿐만 아니라, 다른 사람이 들어와 관측할 가능성이 있었던 장소였다고 보이지도 않아, 피고인은 사건 당시 '공연히'음란한 행위를 했다고 할 수 없다고 판단했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
